陈辉

摘要 近年来，我国对知识产权保护工作愈加重视，对侵犯知识产权行为的打击力度也大幅提升，但是进出口环节侵权现象依然严重。加强知识产权保护，进一步完善我国打击知识产权犯罪的刑事立法，将进出口环节侵权行为作为刑事犯罪予以打击已刻不容缓。

关键词 进出口环节；知识产权犯罪；全环节；刑事犯罪

Study on the Sentence of Intellectual Property Infringement Crimes in Import and Export Links

CHEN Hui1

Abstract In recent years, China has paid more attention to the protection of intellectual property rights, and the crackdown on the infringement of intellectual property rights has also been greatly enhanced. However, the infringement phenomenon in the import and export links is still serious. It is urgent to strengthen the protection of intellectual property rights, further perfect the criminal legislation against intellectual property crimes, and crack down infringements in the import and export links.

Keywords Import and export links; intellectual property crime ;whole process; criminal crime

前言

全国两会最高人民检察院工作报告显示，2018年最高人民检察院共挂牌督办32起侵犯知识产权重大典型案件，起诉侵犯专利、商标、商业秘密等犯罪8325人，同比上升16.3%；2019年知识产权犯罪起诉人数达9427人，同比上升7.1%。知识产权犯罪案件数量仍在逐年增加。知识产权是国家核心竞争力的集中体现，而司法保护是知识产权保护的核心，知识产权保护成本高，侵权成本低，犯罪行为涉及生产、销售、运输等全环节，当前国内对于知识产权的保护力度不断加大，有效保护了当事人的合法权益，但是在进出口环节仍存在保护漏洞，有必要进一步加大知识产权的司法保护力度，增加侵权的惩罚措施[1]。

1  知识产权的内涵

知识产权是指人类在社会实践中创造的智力劳动成果，并因该成果而依法取得的专有权利，国家在一定期限内赋予成果创造者专有权和独占权。

就其范围而言，目前国际上较为公认的是《与贸易有关的知识产权协议》，简称“TRIPS”协议，共有8个方面内容：1.著作权及其邻接权；2.地理标志权；3.专利权；4.商标权；5.未披露信息的保权；6.工业品外观设计权；7.许可合同限制竞争权；8.集成电路布线图设计权。该协议将知识产权和贸易紧密联系，对知识产权的范围、标准、可获得性作了详细规定，是目前最为详尽的知识产权国际公约。

海关在进出口环节对涉及知识产权的范围鉴定，主要依据来自于《中华人民共和国知识产权海关保护条例》。条例规定知识产权海关保护的范围，是指进出口环节货物涉及的商标权、专利权、著作权及其邻接权，范围基本覆盖国内刑法规制的各类知识产权犯罪对象。

2  知识产权犯罪是全环节犯罪

2.1 国内生产、流通领域犯罪

国内对于侵犯知识产权犯罪，主要由《中华人民共和国刑法》规制，《刑法》分则第三章第七节，特别单列知识产权类犯罪，并在假冒、制造、销售等侵权环节设置七个罪名，对知识产权犯罪在生产、流通领域进行全环节规制。

2.2 共犯方面

最高人民法院、最高人民检察院于2004年12月22日正式发布施行的《关于办理侵犯知识产权刑事案件具体应用法律若干问题的解释》法释[2004]第19号，依照该解释的相关规定，如果当事人主观上明知他人在实施侵犯知识产权犯罪，仍然为他人提供货款、证件、场所、仓储等便利，或者提供运输、代理等帮助的，应当认定为侵犯知识产权犯罪的共犯。

可以看出，帮助行为形式多样，由于知识产权犯罪存在明显的组织化特征，行为人未直接参与实施侵犯知识产权的犯罪，但为直接实施知识产权犯罪的行为提供各种帮助或便利条件的，均构成帮助行为。对于这些行为人，如果具备主观明知要件，可以按侵犯知识产权犯罪的共犯论处[2]。

因共犯的参与，辅助环节如经营、运输、仓储、代理等行为也纳入到知识产权犯罪的调整之中。

2.3 进出口环节

海关主管知识产权进出口环节，《中华人民共和国海关法》《中华人民共和国知识产权海关保护条例》等相关法律法规都将禁止进出口侵犯知识产权货物纳入规定。但根据《海关行政处罚实施条例》的相关规定，在进出口监管中，发现相关货物属于侵犯我国法律法规保护的知识产权货物的，仅是给予“没收侵权货物，并处货物价值30%以下罚款”的行政处罚。兜底条款中“构成犯罪的，依法追究刑事责任”，也仅是特指触犯《刑法》第三章第七节国内生产、流通环节的知识产权犯罪。

在主观故意明确且达到一定数额的前提下，侵犯知识产权犯罪应是一个全环节犯罪。刑法立法对不同阶段、环节分别规定了不同罪名，行为人一个侵犯知识产权行为，往往会同时触犯数个罪名。以侵犯注册商标权为例，施行《中华人民共和国刑法》第二百一十三条规定的假冒注册商标罪后，又将侵权货物销售，且情节严重的，将以销售假冒注册商标的商品罪并罚；如果是在制造环节，又可能触犯非法制造、销售非法制造的注册商标标识罪；明知是侵犯知识产权行为，仍提供储存、运输等便利的，也构成相应犯罪的共犯[3]。

但是在进出口环节，侵犯知识产权案件却仅构成行政案件，这使得知识产权的上下游犯罪衔接出现困难，与进出口环节侵权的主观恶性、社会危害性也不相符。例如销售假烟，为销售假烟的行为提供运输便利，运输行为可以认定为销售行为的帮助行为，达到法定起刑点，可以按相关知识产权犯罪的共犯论处。但如若在进出口贸易中，为出口假烟提供运输便利，因为案件的主行为——出口假烟仅构成行政违法行为，运输这一帮助行为更不可能构成刑事犯罪。就其帮助行为而言，与为销售假烟提供运输便利，主观恶性、实际行为并没有本质区别，为出口侵权货物提供运输无罪，而为销售假烟行为提供运输，却构成共犯，这显失公平。

3  进出口环节应构成走私禁止进出口的货物、物品罪

3.1 侵权货物曾以走私普通货物罪处理

在2009年《刑法修正案（七）》之前，刑法以具体列举的方式对走私武器、弹药、核材料、假币、文物、贵重金属、珍贵动物以及制品、珍稀植物及其制品等国家禁止进出口的货物、物品作出了专门规定。对于走私上述列举的货物、物品以外的其他国家禁止进出口的货物、物品的行为，例如走私进出口旧汽车、切割车、侵犯知识产权的货物、来自疫区的动植物及其产品等，实践中是将其纳入到走私普通货物、物品罪当中。将侵犯知识产权的假烟按照真烟计核税款，将假酒按照国内真酒估算货值等，将国家明令禁止进出口的货物、物品以走私普通货物、物品罪追究刑事责任，实际上内在逻辑存在问题，是那个时期的变通做法。

3.2 刑事法律的变迁

《刑法修正案（七）》将刑法第一百五十一条第三款修改为“走私珍稀植物及其制品等国家禁止进出口的其他货物、物品的，处五年以下有期徒刑或拘役，并处或单处罚金；情节严重的，处五年以上有期徒刑，并处罚金。”

该修正案增加了“走私国家禁止进出口的货物、物品罪”，取消了原来的“走私珍稀植物及其制品罪”，以概括式的罪状表述将刑法列名以外的其他走私国家禁止进出口的货物、物品的行为纳入这项罪名。可以看出，条文修改之后，刑法列名之外的国家禁止进出口的其他货物、物品，以走私国家禁止进出口的货物、物品罪规制，其中当然应该包括侵犯知识产权的货物。

3.3 具备刑事处罚的条件

国家对禁止进出口货物、物品的范围，没有明确的圈定。有权规定禁止性货物的部门众多，如海关总署、商务部、林业和草原局、生态环境部等，相关规定也是零星分散，既有陆续推出的六批次《国家禁止进口货物目录》，又有对特定货物的专门规定，例如不对外进出口的水产种苗列在《我国现阶段不对国外交换的水产种质资源名录》，还有一些部门规章的单行规定等等。

为更好适用法律，《关于办理走私刑事案件适用法律若干问题的解释》以具体列名的形式，规定珍稀植物、古生物化石、有毒物质等六项货物、物品为走私国家禁止进出口的货物、物品罪调整对象，其中第六项“其他禁止进出口的货物、物品”以兜底的形式，为符合禁止特征的货物、物品预留刑事处罚通道。

《中华人民共和国海关法》《中华人民共和国知识产权海关保护条例》相关条文，明确规定国家禁止侵犯知识产权的货物进出口，以及进口或者出口侵犯知识产权货物，构成犯罪的，依法追究刑事责任。从规定来看，侵犯知识产权的货物、物品属于国家禁止进出口的货物、物品，按走私国家禁止进出口的货物、物品罪打击在理论上可行[4]。

4  国外相关经验

目前，包含知识产权的服务贸易和货物在进出口贸易中的比例和重要性逐年攀升，各国对进出口环节侵犯知识产权行为，情节严重的，趋于以刑事手段打击为主。对于该类犯罪的危害程度，以及需要给予的打击力度，基本上和国内知识产权保护力度等同。

美国海关边境保护局对于入境假货，少量予以没收，达到一定数额将会被认定为制售假冒产品，给予刑事处罚，最高处罚与制售假冒生产销售相同。美国的《商标保护法》规定，在从事商品与服务的活动中，故意制造假货或销售假货，将给予刑事处罚，最高入狱刑期为十年；并处最高个人二百万美元或单位五百万美元的罚金。

德国海关部门对于携带侵犯知识产权货物入境的，一般五件以下会被没收；五件至十件，处罚措施将上升至罚款；十件以上的，将被认定为制造销售假冒产品，最高可能被法庭判处三年监禁，并处罚金三十万欧元。

日本的《反不正当竞争法》和《商标法》规定，禁止进口、贩卖、制造仿冒、假冒产品，持有仿冒产品的不得贩卖。违法者将判处五年以下拘役，或者五百万日元以下罚金；对法人组织违反法律的，处以最高一亿五千万日元的罚金；且在刑事处罚之外，还可以追究上述主体的民事责任。

5  法律适用中存在的问题

5.1 出口是否属于销售范畴

出口又称输出，指本国生产或加工的商品输往海外市场销售，字义上理解出口亦是一种销售。目前的司法判例中，也将出口作为一种销售行为，侵权货物在海关出口环节被查扣，被认为销售侵权产品的目的最终没有达成，认定为犯罪未遂。

但是将出口理解为销售的一种形式，这是海关对侵犯知识产权行为仅作为行政处罚时期的一种变通解释。其实打击知识产权犯罪行为在出口和销售两个环节的侧重点不同：如果在国内销售环节，主要保护的是消费者合法权益；如果是在出口侵权货物环节，打击的不仅是侵犯国家知识产权的行为，还强化了国家对出口秩序的监管。因此，在以走私罪打击知识产权犯罪行为的前提下，不宜将出口与销售混为一谈。

5.2 主观故意认定存疑

知识产权货物在进出口贸易中，与国内流通环节有较大不同。例如出口侵权货物，因出口一般不征收关税和环节税，完全可以如实申报品名、数量、规格，甚至为防范风险，可以将低价值的侵权货物高报。但是，侵权货物从国内到最终出口，并非单纯的生产到出口，中间可能经过生产商、批发商、采购商、贸易商、报关企业等多个环节，而各单位又相对分离，几手倒卖，出口商不一定知道用于出口的货物系侵权货物，排除合理怀疑，证明走私主观故意的难度较大。

5.3 商标权认定需要“洋标准”

认定侵权行为构成走私犯罪的前提，是认定涉案货物属于侵权货物。一般走私犯罪涉案货物，可由专业的鉴定机构出具意见，对涉案货物属性进行鉴定。但是商标权的认定有其特殊性，国内侵权犯罪司法实践中用的是普通注意原则，伪造商标，通常从商标的近似读音、特殊标记、色泽图案、笔划花纹、造型版面，或者形状组合上来判断假冒的注册商标是否足以使公众误认为是被假冒的注册商标[5]。即其不以专业人士的判断为准，而是以一般消费者的一般注意力作为判断标准。但是涉及走私犯罪，例如货物是出口到国外，只面向国外消费者的侵权商品（沿海地区这类情况较多），对于一般注意怎么判断，从实际出发，应当以国外一般消费者角度为标准，如文字判断应以英文或者其本国语言为主，以国外的风俗习惯、一般认识等综合评定，或最能引起国外消费者注意的部分进行判断，不能再以国内消费者的标准来衡量。在走私犯罪中甄别货物属性问题，值得进一步探讨。

5.4 著作权许可取证困难

以营利为目的，未经著作权人许可，发行其作品，情节严重的，构成侵犯著作权罪。走私国家禁止进出口的货物、物品罪虽然属于不同罪名，但是两者差异主要在于环节不同。两个罪名在相关概念尤其是犯罪对象的解释上应当是相通的。所以走私侵犯著作权类货物的，也应当符合“未经著作权人许可”这一条件。

目前进出口货物侵权盗版现象日益猖獗，并呈现组织化、专业化趋势，海关监管中查获的大量案件存在侵权产品品种多、数量大，被侵权人人数众多的情况。在“未经著作权人许可”的认定上，侵犯国内著作权尚有查询验证渠道，进出口侵权货物，主要涉及国外著作权，是否得到许可，无法一一验证；依照国外相关法律，是否构成侵权也不得而知；著作权许可的国际取证，存在沟通渠道的障碍，取证时间过长耽误诉讼进程，涉外证据如何有证据效力，这类案件可能难以达到刑事证据确实充分的标准。

6  结论

知识产权代表着巨大的经济利益，目前国内企业仍然存在大量随意复制、侵犯他人知识产权的情况。法律应当承担引导社会行为的责任，要更加完善知识产权保护的相关法律，加大知识产权侵权违法行为的惩治力度，以走私国家禁止进出口的货物、物品罪来规制侵犯知识产权的行为，势在必行、刻不容缓。

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作者简介：陈辉（1988-），男，助理工程师，本科，主要研究方向走私犯罪刑事预审， E-mail: 1023260560@qq.com

1.宁波海关缉私局   宁波  315010   1. Ningbo Customs Anti-smuggling Bureau, NingBo  315010

参考文献

[1]吴红艳.我国走私罪立法的缺陷及其完善[J].上海海关高等专科学校学报, 2005(01):45-55.

[2]张海燕,王佳佳.论上海自贸区过境货物知识产权边境执法[J].时代法学, 2017, 15(04):102-112.

[3]霍文良,张天兴.侵犯商标权犯罪的司法认定[J].知识产权, 2014(06):26-33.

[4]陈兴良.知识产权刑事司法解释之法理分析[J].人民司法, 2005(01):11-14.

[5]张泗汉.假冒商标犯罪的若干问题研究[J].政治与法律, 2008(07):29-35.

（文章类别：CPST-A）