刘 闯¹

摘 要 关检融合后，根据新海关执法依据及业务改革要求，特别是对监管对象实施一次申报、一次查验和一次放行，当事人的一个不法行为同时违反《中华人民共和国海关法》法律体系及原检法律法规的情形进一步增加，在违法查处时将会产生许多法律竞合情形。文章从法学理论、立法立规、执法案例等方面进行综合研究和考量，形成新海关下法律竞合处理的具体建议，希望能切实帮助基层执法部门及执法人员解决法律竞合的执法难题，推动完善新海关的立法体系。

关键词 新海关;行政处罚;法律竞合

 Discussion on the Handling of the Perplex Problems of Legal Competition Under  New  Customs

 LIU Chuang ¹

Abstract After the integration of customs and inspection, according to the new customs law system and business reform requirements, especially the implementation of one declaration, one inspection and one release for the supervised objects , the situation that one illegal act of the parties simultaneously violates the legal system of the Customs Law and the former inspection laws and regulations is further increased, and many legal competitions will be generated when law enforcement officials deal with violation of law. This paper makes a comprehensive study and consideration from the aspects of legal theory, legislative regulations, law enforcement cases, etc. This paper forms specific suggestions on the handling of legal competition under  new customs, hoping to help grass-roots law enforcement departments and law enforcement personnel to solve the law enforcement problems of legal competition, and promote the improvement of the new customs  law  system. 

Keywords new customs; administrative penalty; law competition

关检融合后的一段时间内，当事人的一个不法行为同时违反《中华人民共和国海关法》法律体系及涉检类法律法规的情形大量产生，在违法查处时将会产生更多的法律竞合情形。由于当前行政法体系对法律竞合的处理规定并不是十分明确，这给基层执法部门或人员在能否准确适用法律方面造成较大的难题，有可能发生不当适用法律的法律风险。

1  相关概念及辨析

1.1 法律竞合的含义

竞合，从语义上讲，是竞相符合或同时该当之意，即同一行为同时符合不同法律责任的构成要件，从而导致了不同法律责任间的冲突。法律责任的竞合，是指由于某种法律事实的出现，导致两种或两种以上的法律责任产生，而这些责任之间相互冲突的现象。

1.2 行政法领域内法律竞合的具体种类

参照刑法理论，竞合违法的具体种类至少包括以下三类：法律冲突类违法、法条竞合类违法、想象竞合类违法。

(1)法律冲突类违法:是指调整同一社会关系或者解决同一问题的不同法律制度由于各自内容的差异和位阶的高低而导致相互在效力上的抵触。法律冲突的实质是不同法律之间效力的抵触或法律效力的矛盾。

(2)法条竞合类违法:是指行为人的一个违法行为同时触犯了在违法构成要件的内容上发生重合或交叉的数个法条规定 , 从而在行政处罚上出现法条竞合适用的情况。法条竞合是由于立法的错综规定造成的 , 属于立法技术的问题 , 并不以违法行为的实际定性发生为转移 。

(3)想象竞合类违法:是指行政违法当事人实施一个行为， 同时在形式上触犯数个法律规范，符合数个违法行为的构成要件, 但几个法条之间又不存在包容或交叉关系的情况。

清华大学法学院教授张明楷在2016 年第 1 期《法学研究》撰文《法条竞合与想象竞合的区分》，张明楷认为：“法条竞合与想象竞合的法律后果存在明显区别，对二者必须进行严格区分。通过对构成要件的解释，就能够肯定两个法条之间存在包容或交叉关系，是法条竞合的形式标准。实质标准之一是法益的同一性，即一个行为侵害了两个以上犯罪的保护法益时，就不可能是法条竞合，而只能认定为想象竞合。实质标准之二是不法的包容性，即在一个行为同时触犯两个法条，只适用其中一个法条就能够充分、全面评价行为的所有不法内容时，两个法条才可能是法条竞合; 倘若适用任何一个法条都不能充分、全面评价行为的不法内容，即使符合形式标准与法益的同一性标准，也只能认定为想象竞合”^[1]。

另外，法律冲突、法条竞合和想象竞合的区分标准为：不同法律规范规定的违法构成要件几乎完全相同（虽用语可能有差异）为法律冲突，违法构成要件存在明显差别的（从逻辑上包含的内容范围存在明显差异）为法条竞合和想象竞合。

2  新海关下法律竞合情形梳理

关检融合后，在根据多项法律法规对同一种监管对象同时进行执法监管的特殊情况下，法律竞合类违法行为情形可能进一步增多，经梳理如下：

2.1 想象竞合类情形梳理共8组

(1)“未申报逃避监管”的不法行为，以下法律法规条款（法条内容略，下同）规定了法律责任：《中华人民共和国海关行政处罚实施条例》第九条第一款第（三）项、《中华人民共和国进出口商品检验法》第三十三条、《中华人民共和国国务院关于加强食品等产品安全监督管理的特别规定》第七条第四款、《中华人民共和国进出境动植物检疫法实施条例》第五十九条第（一）项、《中华人民共和国国境卫生检疫法实施细则》第一百零九条第（十）项。

(2)“申报不实”的不法行为，以下法律法规条款规定了法律责任：《中华人民共和国海关行政处罚实施条例》第十五条、《中华人民共和国进出口商品检验法实施条例》第四十六条第一款、《中华人民共和国食品安全法》第一百二十九条第一款第（一）项及《中华人民共和国食品安全法》第一百二十四条、《中华人民共和国国务院关于加强食品等产品安全监督管理的特别规定》第七条第四款（用语为“弄虚作假”）、第七条第三款（用语为“弄虚作假”）、《中华人民共和国进出境动植物检疫法实施条例》第五十九条第一款第（二）项、《中华人民共和国国境卫生检疫法实施细则》第一百零九条第一款第（四）项。

(3)“擅自处置、调运”的不法行为，以下法律法规规定了法律责任：《中华人民共和国海关行政处罚实施条例》第十八条第一款第（一）项、《中华人民共和国进出境动植物检疫法实施条例》第六十条第一款第（一）（二）项。

(4)“擅自装卸及上下人员”的不法行为，以下法律法规规定了法律责任：《中华人民共和国海关行政处罚实施条例》第二十二条第一款第（一）项、《中华人民共和国国境卫生检疫法实施细则》第一百零九条第一款第（二）项及第一百一十条第一款。

(5)“擅自开启或者损毁封志”的不法行为，以下法律法规规定了法律责任：《中华人民共和国进出口商品检验法实施条例》第五十三条、《中华人民共和国进出境动植物检疫法实施条例》第六十条第（三）项。

(6)“伪造单证”的不法行为，以下法律法规规定了法律责任：《中华人民共和国海关行政处罚实施条例》第二十四条、《中华人民共和国进出口商品检验法》第三十六条、《中华人民共和国国务院关于加强食品等产品安全监督管理的特别规定》第七条第四款（用语为“弄虚作假”）、《中华人民共和国国务院关于加强食品等产品安全监督管理的特别规定》第七条第三款（用语为“弄虚作假”）。

(7)“不接受或不配合检查、查验”的不法行为，以下法律法规规定了法律责任：《中华人民共和国海关行政处罚实施条例》第二十二条第（九）项、《中华人民共和国国境卫生检疫法实施细则》第一百零九条第（三）项及第一百一十条第一款。

(8)“运输工具擅自驶离”的不法行为，以下法律法规条款规定了法律责任：《中华人民共和国海关行政处罚条例》第二十一条第（二）项、《中华人民共和国国境卫生检疫法实施细则》第一百零九条及第一百一十条第二款。

2.2 法条竞合类情形梳理共8组

(1)“进出口商品逃避检验”的不法行为，《中华人民共和国进出口商品检验法》第三十三条规定了法律责任；“出口食品逃避检验”的不法行为，《中华人民共和国国务院关于加强食品等产品安全监督管理的特别规定》第七条第四款规定了法律责任；“进出境动植物及产品逃避检疫” 的不法行为，《中华人民共和国进出境动植物检疫法实施条例》第五十九条第（一）项规定了法律责任。

(2)“进出口商品申报不实” 的不法行为，《中华人民共和国进出口商品检验法实施条例》第四十六条规定了法律责任；“进口食品提供虚假材料” 的不法行为，《中华人民共和国食品安全法》第一百二十九条第（一）项及第一百二十四条规定了法律责任；“进出口食品弄虚作假” 的不法行为，《中华人民共和国国务院关于加强食品等产品安全监督管理的特别规定》第七条第三款、第四款规定了法律责任；“进出境动植物或动植物产品申报不实”的不法行为，《中华人民共和国进出境动植物检疫法实施条例》第五十九条第（二）项规定了法律责任。

(3)“调换样品或调换已检商品” 的不法行为，《中华人民共和国进出口商品检验法实施条例》第四十八条规定了法律责任；“进出口食品弄虚作假” 的不法行为，《中华人民共和国国务院关于加强食品等产品安全监督管理的特别规定》第七条第三款、第四款规定了法律责任。

(4)“伪造、变造商检证单”的不法行为，《中华人民共和国进出口商品检验法》第三十六条规定了法律责任；“进出口食品弄虚作假” 的不法行为，《中华人民共和国国务院关于加强食品等产品安全监督管理的特别规定》第七条第三款、第四款规定了法律责任。

(5) “使用伪造、变造的商检证单” 的不法行为，《中华人民共和国进出口商品检验法实施条例》第四十七条规定了法律责任；“进出口食品弄虚作假” 的不法行为，《中华人民共和国国务院关于加强食品等产品安全监督管理的特别规定》第七条第三款、第四款规定了法律责任。

(6)“进出口商品假冒伪劣” 的不法行为，《中华人民共和国进出口商品检验法》第三十五条规定了法律责任；“进出口食品弄虚作假” 的不法行为，《中华人民共和国国务院关于加强食品等产品安全监督管理的特别规定》第七条第三款、第四款规定了法律责任。

(7)“擅自调换商检标志、封识” 的不法行为，《中华人民共和国进出口商品检验法实施条例》第五十三条规定了法律责任；“进出口食品弄虚作假”的不法行为，《中华人民共和国国务院关于加强食品等产品安全监督管理的特别规定》第七条第三款、第四款规定了法律责任。

(8) “销售使用不合格进出口商品”的不法行为，《中华人民共和国进出口商品检验法实施条例》第四十五条规定了法律责任；“经营不合格食品”的不法行为，《中华人民共和国食品安全法》第一百二十三条第（四）项及《中华人民共和国食品安全法》第一百二十四条第二款规定了法律责任。

3  解决法律竞合面对的疑难问题

当前，解决行政法领域内的法律竞合，遇到以下现实性的疑难问题：

3.1 相关立法有所涉及但存在局限

在立法方面，仅有《中华人民共和国立法法》第八十七条至第九十五条规定、《中华人民共和国行政处罚法》第二十四条的规定涉及到法律竞合问题。《中华人民共和国立法法》第八十七条至第九十五条规定了“上位法优先，特殊法优先，新法优先”的法律适用原则，相关条款本意是解决法律之间对“同一事项”（违法构成要件或犯罪构成要件几乎完全相同）的规定产生“抵触”的问题，即法律冲突的问题，并非解决法条竞合或想象竞合（违法构成要件存在差别）的法律适用问题，故适用法律竞合的范围较小。我国《中华人民共和国行政处罚法》第二十四条规定：“对当事人的同一个违法行为，不得给予两次以上罚款的行政处罚”，此规定仅隐含着对“当事人的同一个违法行为”违反不同法律、法规、规章规定，可以按“合并处罚种类但同类不得重复”适用法律。另外，《中华人民共和国行政处罚法》第二十四条的规定即不分违数的具体形态，与刑法领域分具体形态且各种具体竞合适用不同的法律适用原则的处理方法存在很大差别，导致各省市、各执法部门的立法立规及实际案例采用“合并处罚种类但同类不得重复”处理竞合问题的占比相当小。

3.2 法学理论、立法精神有所论述但不能作为直接依据

《2017年国家司法考试辅导用书》（应为理论通说）“法理学”内容提到“对于不同法律部门间法律责任的竞合，一般来说，应按重者处之。如果相对较轻的法律责任已经被迫究，再追究较重的法律责任时应适当考虑折抵”^[2]（即“择一重”为竞合处理的一般原则）（另注：2018年、2019年国家法律职业考试辅导用书法理学篇章中提到了“法律责任的竞合”问题，但均未提及法律责任竞合处理原则）。《中华人民共和国行政处罚法释义》（全国人大常委会法制工作委员会行政法室编著）认为：“在处理规范竞合问题时，应依据不同法律规范分别处罚；但是，具体实施行政处罚时，如果一个行政机关或者组织对违法当事人已经给予处罚的，其他行政机关或者组织不得再给予相同种类的处罚”^[3]。

在执法中，立法精神仅用于说理，并不作为直接依据使用。

3.3 刑法领域有成熟的竞合理论但行政法领域难以完全参照

刑法领域中，对于法条竞合，刑法理论通说一般认为按“一般情况按特别法优于普通法，特殊情况按重法优于轻法”适用法律。对于想象竞合，刑法理论通说一般认为按“择一重罪论处”适用法律。

 刑法理论中“特别法优于普通法”在行政法领域难以适用。行政法领域涉及法条竞合的法律，往往存在法律位阶的差别，如果完全参照刑法理论通说，可能会对法律位阶存在差别的法律规范，硬性地分为“特别法”或“普通法”并进行比较效力优先程度，这种分法和比较是不合适的，因为区分“特别法”和“普通法”应是对同一立法主体制订的法律规范。

立法精神也认为不能简单地参照刑法中规范竞合的规则。《中华人民共和国行政处罚法释义》在对《中华人民共和国行政处罚法》第二十四条的释义中认为：“从规范竞合这一法律现象出现的原因看，刑法和行政处罚法领域的规范竞合具有共同性，在处罚的适用上，也应该具有相通之处。但是，与刑法不同的是，行政处罚法所设定的罚种之间不像刑法罚种那样具有明显轻重不同的等级顺序。由于行政法律规范所调整的社会关系比刑事法律规范更为广泛和复杂，不同法律规范具有不同的立法意图，其所设定的不同罚种体现不同的惩罚功能，所以不能简单地参照刑法中规范竞合的规则”^[4]。

3.4 各省市、其他执法部门的规定及案例做法不统一难以借鉴

从各省市、其他执法部门的与法律竞合相关的67个规范性文件及23个案例来看，各省市出台的相关规定、其他执法部门执法案例对法律竞合处理并不统一，主要分为四类：一是有的按“特征最符合”适用法律，即比较违法构成要件符合程度，此类占比较少；二是有的按“上位法优于下位法、特别法优于一般法、新法优于旧法”择一适用法律，即比较效力优先程度，此类占比较多；三是有的按“从一重处断”择一适用法律，即比较处罚力度，此类占比不少；四是有的按“合并处罚种类但同类不重复”适用法律”，此类占比较小。因各省市、其他执法部门的规定及案例做法不统一，所以难以借鉴。

4  新海关法律竞合的处理建议

4.1 法律冲突类竞合违法的处理建议

《中华人民共和国立法法》第八十七条至第九十五条及最高人民法院《关于审理行政案件适用法律规范问题的座谈会纪要》（法[2004]96号）的规定对法律冲突的法律适用原则作了明确的规定，即按“上位法优先、特别法优先、新法优先”原则选择适用法律。因此，法律规范的规定已比较明确。

4.2 法条竞合类违法、想象竞合类违法的处理建议

关于法条竞合、想象竞合类违法行为的法律适用原则，行政法学理论通说没有任何相关论述。法理学理论通说认为“对于不同法律部门间法律责任的竞合，一般来说，应按重者处之”。《中华人民共和国行政处罚法》第二十四条及立法释义仅隐含着对法条竞合类违法行为可“合并处罚种类但同类不得重复”。对法条竞合，刑法理论通说认为“一般情况按特别法优于普通法，特殊情况按重法优于轻法”适用法律。地方立法立规、部门立法立规及各执法部门案例做法均不统一，有的“上位法优先 特别法优先 新法优先”适用法律、有的按“择一重处罚”适用法律、有的按“合并处罚种类（同种不重复）”适用法律。所以，各方情况很不统一。

根据文章第三部分的论述，对于行政法领域内的法条竞合、想象竞合的处理，刑法领域虽有成熟的竞合理论但行政法领域却难以完全参照，各省市、其他执法部门的规定及案例做法不统一难以借鉴，建议综合参照法理学理论通说及《中华人民共和国行政处罚法》第二十四条规定的立法释义精神处理。

5  结语

综上，对当事人的一个不法行为同时违反了不同行政法律规范，且不同法律规范规定的违法构成要件明显不同的（与法律冲突类竞合作区分），建议一般按法学理论通说的“择一重处罚”原则适用法律，特殊情况下按《中华人民共和国行政处罚法》释义精神“合并处罚种类但同类择重”适用法律。“特殊情况”指产生竞合的不同法律规范对同一行为规定了不同的处罚类型，在查处违法时如根据“择一重处罚”适用法律后不能达到各部法律规定的惩处目的和效果，则有必要对当事人实施全部类型处罚，但相同性质或作用的处罚类型的，则只择重。

对当事人的同一个行为同时违反不同行政法律规范，且法律规范规定的违法构成要件几乎相同的，应当识别定性为法律冲突类的竞合，应按《中华人民共和国立法法》规定的“上位法优于下位法、后法优于前法、特别法优于一般法”进行法律适用。

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海关总署科研项目（2019HK160关检融合下的法律竞合研究）

作者简介：刘闯（1978-），男，本科，中级经济师，E-mail:956523741@qq.com

1.常州海关 常州213022  1. Changzhou Customs ,  Changzhou  213022 

参考文献

[1] 张明楷.《法条竞合与想象竞合的区分》[J].北京:《法学研究》, 2016 :127.

[2] 国家司法考试辅导用书编辑委员会编著.《2017年国家司法考试辅导用书》[M].北京：法律出版社, 2017:45.

[3] 全国人大常委会法制工作委员会行政法室编著.《行政处罚法释义》[M].北京：法律出版社, 1996:68.

 [4] 全国人大常委会法制工作委员会行政法室编著.《行政处罚法释义》[M] , 北京：法律出版社, 1996:65.

 （文章类别：CPST-C）