张祖增¹ 李建军^2*

摘 要 国民待遇原则体现了当代国际贸易的公平精神，是WTO法律制度所规范的重要原则之一。其中，TBT协定第2.1条对该原则作出明确规定。然而，如何实现TBT协定中国民待遇原则的正确适用，人们对此问题的理解并不统一。为此，本文结合美国-印度尼西亚丁香烟争端案，对TBT国民待遇原则的适用规则进行了系统分析，特别是对同类产品和不低于待遇的认定方法标准进行了深入阐释，并对其优缺点进行评估，以期为WTO法律实践中国民待遇原则的准确理解和运用提供理论指导。

关键词 国民待遇原则；TBT协定；美国丁香烟案；应用规则

 The Applicability of the TBT National Treatment Principle in the Case of American Clove Cigarette

ZHANG Zu-Zeng¹  LI Jian-Jun^2*

Abstract The principle of national treatment embodies the spirit of fairness in contemporary international trade, and it is one of the important principles regulated by the WTO legal system. Among them, article 2.1 of the TBT agreement makes a clear provision for this principle. However, the understanding of how to achieve the correct application of the principle of national treatment under the TBT agreement is not uniform. For this purpose, this paper makes a systematic analysis of the applicability rules of the principle of national treatment under the TBT agreement in the case of clove tobacco dispute between the United States and Indonesia, in particular the criteria for identification methods of like products and no less than treatment are deeply explained, and it also evaluates advantages and disadvantages of these criteria, in order to provide theoretical guidance for the accurate understanding and application of the principle of national treatment in WTO legal practice.

Keywords principle of national treatment; TBT agreement; dispute of American clove cigarette; applicability rules

作为WTO法的一项重要内容，国民待遇原则几乎体现在WTO法的各项制度中,如《服务贸易总协定》《与贸易有关的投资措施协定》均在各自领域对国民待遇问题进行了细致规定^[1]。然而，我国学界对国民待遇原则研究最多的仍是《1994年关贸总协定》（简称GATT）。国民待遇原则除了在上述协定中被明确规定外，WTO法的另一项规则《技术性贸易壁垒协定》（简称TBT协定）也对国民待遇问题进行了立法规制，其中第2条即规定了与该原则相关的内容。WTO争端解决机构（DSB）对TBT国民待遇原则适用性问题所作的首次解释，针对印度尼西亚诉美国影响丁香烟生产与销售措施案^[2]（简称美国丁香烟案）的审理，无疑为今后正确适用这一原则提供了有益指导。

1  问题的提出

为有效控制青少年吸烟，保护公众健康与安全，2009年美国颁布《预防家庭吸烟和烟草控制法》（Family Smoking Prevention and Tobacco Control Act,简称FSPTCA）。由于该法以控制美国青少年吸烟为主要目标，因此被评价为联邦公共卫生政策至少在一代人中发生重要变化。为了更好地实现该法所要达到的目标，FSPTCA第101(b)条被添加到《联邦食品、药品和化妆品法》（Federal Food, Drug and Cosmetic Act,简称FFDCA）中。修改后的FFDCA第907(a)(1)(A)条（简称涉案措施）对含有特殊风味的香烟作出专门限定：香烟或其组成部分，如过滤嘴和包装纸，均不得含有添加剂。由此一来，香烟中原本含有的草莓、葡萄、橘子、丁香、肉桂、菠萝等各种香料全部被列入禁令范围之内。然而，令人不解的是，禁令唯独把本国产薄荷烟和普通风味的烟草排除在外。

对此，印度尼西亚认为涉案措施给予进口丁香烟较低的待遇，与TBT协定第2.1条的规定不符，同时违反了GATT第3.4条的规定。在与美国协商无果的情况下，2010年6月9日，印度尼西亚将本案提交DSB裁决。2012年4月24日，DSB裁定涉案措施违反了TBT协定第2.1条国民待遇原则，历时三年的美国丁香烟案最终落下帷幕。

2  TBT国民待遇条款解读

2.1 构成要素

根据TBT协定第2.1条的定义，国民待遇原则是指各成员应保证在技术法规方面，给予源自任何成员领土进口的产品不低于给予本国同类产品的待遇。针对上述定义，本文认为对TBT国民待遇原则的认定应包括两方面：一是涉案产品是否为同类产品；二是涉案措施给予进口产品的待遇是否低于国内同类产品享有的待遇。因此，美国丁香烟案看似是争端方对TBT国民待遇原则的争议，实则是对涉案措施是否符合TBT协定第2.1条的构成要件存在分歧。

2.2 TBT协定与GATT对国民待遇原则规定的差别

国民待遇原则在GATT中体现在第3.4条。对比TBT协定与GATT对国民待遇原则的规定，二者差异在于：一是法律适用范围有别。TBT国民待遇原则仅限在WTO成员国制定的技术法规范围内适用，而GATT国民待遇原则适用于影响产品国内销售、许诺销售等一系列贸易行为的全部法律和规定。因此，GATT国民待遇原则的适用范围更广。二是例外条款设定不同。GATT第20条明确规定，WTO成员方可以为了保护人类、动植物生命和健康而采取必要措施，只要这些措施的实施方式对其他成员方不构成不公正的歧视或者对国际贸易的变相限制即可。相反，TBT协定没有设定专门法律条款对国民待遇原则的一般例外情形进行规定，而仅在其序言第二部分有类似于国民待遇一般抗辩的表述。

3  同类产品的认定

3.1 争端方在同类产品理解上的分歧

在此争端案中，美国认为与薄荷烟相比，丁香烟含有的丁香酚及香豆素对人体更有害；在消费者偏好方面，大部分年轻人吸食丁香烟，而吸食薄荷烟的青少年比重较小；在产品最终用途上，薄荷烟是满足国内吸烟者对尼古丁的需求，而丁香烟是给吸烟者带来身心愉悦。由于涉案产品拥有不同的产品性质、用途等，因此二者不应在同类产品范畴之内。然而，印度尼西亚认为，没有证据表明丁香烟比薄荷烟具有更大毒性或对人体健康构成更大风险。因此，二者的物理特性没有区别；同为风味香烟，二者拥有共同的消费群体——青少年；在关税方面，二者的国际关税分类相同。

3.2 DSB对同类产品的认定

作为国民待遇原则的核心要素，同类产品对涉案产品之间竞争关系的确定具有决定性意义，对其认定也事关国民待遇原则能否正确应用于WTO贸易实践。然而，对于何为同类产品，TBT协定本身并没有给出明确解释,目前国际社会对此也缺乏统一的认定方法^[3]。因此，本案中DSB对同类产品的解释尤为重要。在GATT时期，最先对同类产品进行解释的是《边境税调整工作组报告》，其中判定同类产品的标准被称为边境税标准（Border Tax Adjustment，简称BTA标准）。该标准后来衍生出认定同类产品的竞争取向型方法，即考量涉案产品之间的竞争关系及竞争程度。

3.2.1 专家组的观点

在本案中，专家组以传统认定标准为指引，首先对BTA标准中所包含的产品物理属性、最终用途、消费者对产品的认知以及产品关税分类等因素进行了逐一考查。

(1)涉案产品的物理属性。两种香烟所包含的添加物都能产生降低烟草刺激性的独特味道，均为特殊风味香烟；在毒性方面，丁香烟和薄荷烟都对人体健康有害，且都可能导致死亡。对于美国提出丁香烟含有对人体危害巨大的丁香酚及香豆素，对此专家组不予认同，因为香烟产生危害的根源在于燃烧物质的吸入。因此，从产品特性来说，丁香烟和薄荷烟具有相似性^[4]。

(2)产品最终用途。薄荷烟和丁香烟的产品用途具有一致性，即被吸食。美国称专家组的分析只考虑到香烟用来吸食这一个共同用途，而忽略了另外两种用途，即满足吸烟者对尼古丁的需要，以及用香烟的特殊味道给吸烟者带来愉悦的身心体验。由于二者用途有别，美国称丁香烟和薄荷烟不是同类产品。专家组则认为，美国所述的香烟用途实则是解释吸烟者吸烟的原因，不能视为产品最终用途^[5]。因此，从产品最终用途看，丁香烟和薄荷烟是同类产品。

(3)消费者的产品认知。在欧盟石棉案中，上诉机构将消费者偏好定义为：消费者在多大程度上愿意选择一种产品而不是另一种产品以实现这些产品的最终用途,即消费者愿意使用某商品以发挥其功能。于本案而言，类似的问题是相比薄荷烟，吸烟者在多大程度上更愿意选择丁香烟。对于消费者的范围，专家组将涉案产品的消费群体界定为青少年吸烟者，并在此范围内对消费者的偏好进行调查分析。不可避免的结论是，在青少年心目中丁香烟或薄荷烟均为含有特殊味道的香烟，对年轻人都有吸引力。由于两种香烟均能吸引年轻消费者，所以从消费者偏好来讲，二者具有相似性。

(4)涉案产品的关税分类。专家组发现在关税税则系统中，丁香烟和薄荷烟的税则号相同。对于关税分类这一判定标准，由于论证结果有据可依，因此，争端双方对从该角度得出的丁香烟和薄荷烟属于同类产品的结论不存在异议。

(5)确立目标取向型方法。除采用BTA标准对本案同类产品进行系统性认定，专家组还确立了目标取向型方法，即关注涉案措施的规制目标。专家组采用此种方法的理由如下：GATT与TBT协定对国民待遇原则的规定不同，对TBT协定中同类产品的解释因此不能直接引用GATT 项下的竞争取向型方法。此外，由于平衡好贸易自由化与成员国监管自主权是WTO一直以来秉持的立法理念^[6]，TBT协定虽然没有类似于GATT中关于国民待遇的一般例外规定，但这并不意味着成员方在TBT项下不享有对货物贸易的监管权。因此，专家组认为在认定同类产品时，对成员方贸易监管权所要实现目标的考量必不可少。根据目标取向型判定方法，如果涉案措施是出于保护国内生产的目的，且非以适当的方式实现法定的合理目标，就可以认定涉案产品属于同类产品；如果涉案措施是以适当的方法来追求正当目标的实现，且没有对国际贸易造成不必要的限制，成员方监管自主权就应该被尊重，此时涉案产品就不是同类产品。本案中，丁香烟和薄荷烟都属于风味香烟，且二者均以此特征吸引年轻吸烟者，从而危害青少年身体健康。然而，美国颁发的禁令只禁止丁香烟的生产和销售，却对本国产薄荷烟、普通烟不予管制，事实表明涉案措施存在保护国内生产的不当目的。因此，以目标取向型方法判定，丁香烟与薄荷烟属于TBT协定第2.1条中的同类产品。

3.2.2 上诉机构的裁决

由于美国对专家组的认定结果尤其是BTA标准下产品的最终用途和消费者偏好两项标准存在疑问，于是向WTO上诉机构提起上诉。上诉机构虽然最终支持专家的结论，即认为涉案产品是TBT协定第2.1条意义上的同类产品，但其考量因素与专家组存在一定差异。

对于产品最终用途是否相同，上诉机构认为，对二者相似性的判断不能单纯认为凡是香烟制品，其最终用途均为被吸食。相反，应从更全面的角度对产品的最终用途进行分析，这是因为一种产品能够发挥的实际效用往往大于其在市场上的主要作用^[7]。在本案中，丁香烟和薄荷烟二者之所以被吸食，在于其均有满足吸烟者对尼古丁的需求和给吸烟者带来身心愉悦的产品用途；对于消费者偏好，上诉机构认为把本案涉及的消费者划定在年轻吸烟者这一群体范围有失偏颇。但上诉机构也指出涉案产品属于高度可替代性产品，因此在分析消费者偏好与产品的关系时，不需要显示产品对于所有消费者都是可替代的。如果仅就某些消费者而言，丁香烟和薄荷烟具有直接竞争关系，那么其即为同类产品。

与此同时，对于专家组摒弃竞争取向型判定标准的做法，上诉机构认为，虽然TBT协定第2.1条和GATT第3.4条对国民待遇原则的规定有差异,但从二者的关系来看，均谋求实现贸易自由化与成员方监管权之间的平衡，因此在认定同类产品时，二者应遵循相同的解释方法,即采用竞争取向型方法，重点考量涉案产品在相关市场上竞争关系是否发生变化。此外，上诉机构对专家组采用的判定方法存在保留意见，如果涉案措施的规制目标影响到争端产品间的竞争关系,也应予以考查。

4  不低于待遇的认定

4.1 争端方观点

美国认为，印度尼西亚未能充分论证涉案措施给予印度尼西亚丁香烟较为不利的待遇，也未能证明禁令是根据产品来源国所作的区分。美国宣称涉案措施只禁止丁香烟而豁免本国产薄荷烟的真正原因不在于产品的来源国，而在于避免因薄荷烟被禁止而使美国医疗系统面临许多吸烟者被强制戒烟治疗的风险，防止因薄荷烟禁产禁售导致此类香烟的走私变得猖獗。有鉴于此，涉案措施才没将薄荷烟纳入禁令范围。印度尼西亚则认为，涉案措施对进口产品带有事实上的歧视。因为禁令只禁止印度尼西亚丁香烟的进口，却豁免本国产普通或薄荷烟。该措施对丁香烟和薄荷烟在美国市场造成了不平等的竞争条件，其与WTO一直以来所倡导的贸易自由化原则相违背，也不符合TBT国民待遇原则中不低于待遇的要求。

4.2 DSB的分析

4.2.1 专家组的看法

薄荷烟占美国香烟市场份额的26%，而作为同类产品的丁香烟，其在美国香烟市场份额仅为0.1％。由于薄荷烟在美国占据的市场份额较大，薄荷烟被纳入禁令势必给美国香烟生产商带来巨大损失，美国正是出于此方面考虑才将薄荷烟排除在禁令之外。此外，涉案措施导致印度尼西亚国内产品生产成本增加，尤其会严重影响印度尼西亚丁香烟的出口贸易，相反美国产品却不会受任何影响。因此，专家组认为涉案措施对两个产品采取差别待遇与进口丁香烟的来源国有关。

4.2.2 上诉机构的看法

上诉机构对GATT项下国民待遇原则中不低于待遇的判定，主要是基于进口产品在成员方市场内能否获得平等竞争机会的考量。这种从市场竞争机会角度出发认定不低于待遇的方法，有关学者称之为“不利影响的判定方法”^[8]。在日本酒税案（Japan-Taxes on Alcoholic Beverages）中，对不低于待遇的判定方法表述如下：如果WTO成员方采取了一项贸易监管措施，且该项措施致使涉案产品原本平等的市场竞争条件发生改变，由此使进口产品相比国内产品在竞争上处于一种不利情形或者将造成经济损失，那么足以认定此监管措施对涉案产品实施了差别化待遇。

在TBT背景下，上诉机构认为若仅从市场竞争受到不利影响的角度出发，并不足以证明进口丁香烟一定会遭受不利待遇，还应考量不利影响是否“仅由合法的监管区别所造成”这一标准^[9]，即应从两方面综合判断不低于待遇：一是涉案措施是否对进口产品在成员方国内市场的竞争条件产生不利影响；二是不利影响是否由成员国所采取的正当监管区别造成。基于此，上诉机构将TBT协定第2.1条中不低于待遇解释为不利影响完全源于合法监管时，不禁止对进口产品所造成的此类有害影响，反之亦然。

5  对国民待遇原则判定关键要素的评析

(1)在同类产品的认定标准方面。本案专家组和上诉机构虽然作出一致的认定结果，但判定方法却大相径庭。专家组主要采取目标取向型方法，该方法主要考量涉案措施背后成员国的主观意图，因此常因其主观不确定性而难以把握。另外，目标取向型方法适用的意义在于其能够灵活地协调贸易自由化与非贸易目标间的冲突，在维护贸易自由化的同时,对成员方监管自主权及其合法规制目标予以考虑^[10]，为贸易管理、WTO成员方争端的解决提供了一定的自由考量余地。上诉机构既有对竞争取向型方法的发展，也有对目标取向型方法的吸收，以全方位的视角对可能影响同类产品认定的方法进行统筹考虑，体现了对TBT同类产品认定的灵活性，有利于提高DSB裁决的公信力与既判力。本文认为，无论选取哪种方法对同类产品进行界定，国民待遇原则下该术语的含义及范围都不可能偏离国际贸易法寻求的实现贸易自由化与成员国监管自主权之间的平衡这一永恒主题。换言之，对同类产品的定义决定了WTO成员国承担的基本义务。如果对该术语作宽泛性理解,那么WTO各项法律制度就会极大限制成员国的监管权而有利于贸易流通，反之亦然。因此，从贸易公平角度来说，DSB应谨慎选择认定同类产品的方法，避免对成员立法带来不必要的干扰和限制，实现贸易自由与成员国监管权平衡的最大公约数。

(2)在不低于待遇方面。对TBT国民待遇原则中不低于待遇的认定，上诉机构除了对产品市场竞争机会是否遭受影响进行考量，还提出源于合法监管区分的判断标准。对于这一标准的提出，本文认为似乎是为了弥补TBT协定中缺乏类似于GATT第20条一般例外条款的不足所在，旨在保障WTO成员国拥有对贸易的监管权。上述双重标准的提出，可以对成员国所采取涉案措施的合法性进行较为全面的判断，避免仅依靠“不利影响”这个单一认定因素而导致太过武断的认定结果。

6  结语

作为WTO法框架下调整货物贸易的一项重要制度设计，TBT协定本身并不限制各成员国制定一般意义的技术性贸易措施，而是要使这些措施的贸易壁垒作用降至最低，最终实现全球贸易自由流通。为实现这一目标，国民待遇原则旨在为进口产品寻求最大程度的优待，尤其是为处于贸易劣势的国家提供法律与正义上的保护。然而，TBT协定中国民待遇原则是一项笼统的框架性原则，其本身充满诸多不确定因素，在贸易实践中的理解和应用更是仁者见仁智者见智。美国丁香烟案的审结为国民待遇原则的正确适用作出有力指引，将为后续案件阐述和运用TBT国民待遇原则提供良好示范。

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海关总署科研项目（2019HK154）资助

通讯作者：李建军（1974-），男，汉族，四川乐山人，博士，研究员，研究方向为技术性贸易措施，E-mail:jianjunli2018@126.com

1.南开大学法学院  天津  300350

2.中华人民共和国WTO/SPS国家通报咨询中心  北京  100013 

1. Law School of Nankai University, Tianjin  300350 

2. WTO/SPS National Notification  Enquiry Center of P.R.C, Beijing  100013

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（文章类别：CPST-C）