申进忠¹ 牛宇贤¹

摘 要 以公平互利为核心理念的特殊与差别待遇条款作为WTO框架的重要组成部分，对保护发展中国家参与国际贸易起到重要作用，但在实际施行中其效果却并不尽人意，完善该条款已成为WTO改革中的热点问题。基于此，本文从美国原产地标识案及美国丁香烟案入手，分析了争端解决机构适用TBT协定12.3条的内涵、“三要素”条件及举证责任分配现状，剖析了特殊与差别待遇条款在适用中暴露出的证明责任归属不合理、软法性质援引困难、发达国家阻碍等一系列实践问题。为此，在WTO改革中应推动发展中国家特殊与差别待遇条款的法律规范化，以发展中国家能力建设目标为导向，强化成员国的合作，保障发展中国家更好地融入多边贸易体制。

关键词 TBT协定；特殊与差别待遇条款；适用性问题

 Application and Consideration of Special and Differential Treatment Clauses in WTO/TBT Agreement

SHEN Jin-Zhong¹  NIU Yu-Xian¹

Abstract As an important part of the WTO framework, the special and differential treatment clauses with fairness and mutual benefit as the core concept play an important role in protecting developing countries participating in international trade. However, in actual implementation, the effect is not satisfactory. It has become a hot issue in WTO reform. Based on this, the article starts with the US&— Certain Country of Origin Labelling Requirements case and the US&—Measures Affecting the Production and Sale of Clove Cigarettes case, analyzed the connotation and "three elements" conditions of the dispute settlement agency's application of the 12.3 clauses of the TBT Agreement and the status of the burden of proof, and analyzes a series of practical issues such as the unreasonable attribution of the proof, the difficulty of invoking the soft law, and the hindrance of developed countries on the application of special and differential treatment clauses .To this end, in the WTO reform, the legalization of special and differential treatment clauses in developing countries should be promoted, and guided by the goal of capacity building in developing countries, strengthen cooperation among member states and ensure that developing countries are better integrated into the multilateral trading system.

Keywords TBT agreement; special and differential treatment clauses; applicability

给予发展中国家特殊与差别待遇是世界贸易组织的重要基石，它以公平互利为法理基础，旨在保障发展中国家更好地融入多边贸易体制，通过贸易促进本国发展。在当前WTO改革中，发展中国家的特殊与差别待遇是争论热点问题之一。本文通过对WTO争端案例的分析，揭示WTO/TBT协定的相关条款存在的缺陷，进而提出完善相关条款的对策与建议。

1  TBT协定争端中特殊与差别待遇条款的运用

1.1 总体情况

尽管特殊与差别待遇条款是WTO为保障发展中成员在国际贸易中合理权益的重要安排，各发展中成员高度关注，但在发生的诸多WTO争端解决案例中，以成员国违反特殊与差别待遇条款提出申诉的案件很少。据WTO官方网站统计的数据，在进入磋商的案件中，WTO引用TBT协定解决争端的案例共计55件，其中有26件是由发展中国家提起的。^[1] 在这26件案件中有8件申诉方援引了发展中国家的特殊与差别待遇条款。目前的进展情况是8件案件中，3件尚处于磋商状态，在已经解决或终止的另5个案件中，以DS386墨西哥诉美国原产地标识案^[2]和DS406印度尼西亚诉美国丁香烟案^[3]最为典型。

1.2 墨西哥诉美国原产地标识案简介

美国于2008年颁布《农业法案》，出于保护消费者知情权的目的，在其中规定墨西哥出口到美国的牛和猪需要进行强制性原产地标识，并在2009年颁布的《最终规则》和随后美国农业部部长维尔萨克的信函中对上述事项加以确认。墨西哥一直是美国重要的禽牛供应国，也是美国牛肉的最大进口国。墨西哥认为，一方面，美国在制定可能对其造成不利影响的技术法规时，没有考虑到其作为发展中国家的特殊需求；另一方面，原产地标识措施确实增加了墨西哥牛的出口成本，使墨西哥处于不利竞争地位，给墨西哥牛的出口造成了不必要的障碍。

1.3 印度尼西亚诉美国丁香烟案简介

美国于2009年通过的《联邦食品、药品和化妆品法案》（Federal Food，Drug and Cosmetic Act，简称 FFDCA）中的第907条第(a) (1) (A)项（简称美国措施)是本案的争议措施。为了保护公众健康，并减少未成年人吸烟，美国采取了一项烟草控制措施，该项措施规定：任何香烟及其组成部分（烟丝、过滤嘴和包装纸）都不能含有烟叶和薄荷醇以外的其他天然或人工合成的添加剂或香料。虽然美国的绝大多数烟民吸普通香烟和薄荷醇香烟，丁香烟约只占美国市场的0.1%，但从2007年到2009年的数据来看，美国几乎所有丁香烟都从印度尼西亚进口。在专家组请求中，印度尼西亚认为美国的措施违反了TBT协定发展中国家特殊与差别待遇条款，禁止使用具有特殊香味的香烟对发展中国家印度尼西亚的出口造成了不必要的障碍。

2  争端解决机构对特殊与差别待遇条款及其适用条件的分析

上述两个案件中，作为申诉方的墨西哥和印度尼西亚主要援引的是TBT协定关于发展中国家特殊与差别待遇的第12.3条。该条原文如下：

“各成员在制定和实施技术法规、标准和合格评定程序时，应考虑各发展中国家成员特殊的发展、财政和贸易需要，以保证此类技术法规、标准和合格评定程序不对发展中国家成员的出口造成不必要的障碍。”

上述两个案件的专家组在对第12.3条的适用上采取了相同的方式，即首先确认该条款的确为成员国设定了考虑发展中国家特殊需要的义务，随后提出了判断该义务是否履行的“三要素”标准，并据此分别对两个案例所诉争的措施作出了分析与裁判。本文主要以印度尼西亚诉美国丁香烟案为例，对第12.3条的适用情况作简要分析。

2.1 第12.3条法律内涵的理解

首先，明确第12.3条为成员国设定了相关义务。专家组注意到该条中“应考虑……”使用了“shall”一词，明确了这是一项条约义务。就条文结构看，本条包括前后两部分内容，一是“应考虑各发展中国家成员特殊的发展、财政和贸易需要”；二是“保证此类技术法规、标准和合格评定程序不对发展中国家成员的出口造成不必要的障碍”。那么，这是两项义务还是一项义务呢？在美国原产地标识案中，申诉方墨西哥认为是两项义务，而美国则认为是一项义务。专家组认为，该条后半部分“以确保……”使用了“with a view to”一词，专家组认为这是一种目的性规定。美国丁香烟案中专家组还专门将第12.3条的条文与第2.2条进行了联系与对比，由于第2.2条已经规定“各成员国应保证技术法规的制定、采用和实施……不对国际贸易造成不必要的障碍”，按照条约法解释规则，如果将第12.3条的后半部分解释为一项单独的义务，实际上会使该部分规定失去意义。因此，专家组认为第12.3条设定的成员国义务只是前半部分规定的一项，即应考虑各发展中国家成员特殊的发展、财政和贸易需要。

其次，在该项义务的具体理解上，核心是对“考虑……”(taking account of )的法律效果的理解。由于之前未有案例对TBT协定第12.3条的义务性质加以审查，在丁香烟案中专家组参考了SPS协定第10.1条这一等效条款的性质，在欧共体生物技术产品批准和销售案中，专家组认为第10.1条并未规定，如果某项措施导致或可能导致发展中国家的出口减少或增长缓慢，则进口成员必须始终给予特殊和差别待遇。因此，专家组认为考虑发展中国家的特殊需要，并不一定意味着准备或应用技术法规的成员国必须同意或接受发展中国家的立场和期望的结果。也就是说，该项义务只要求成员国在技术法规、标准和合格程序制定时考虑发展中国家的特殊需要即可。

第三，协定第12.3条与第2.2条的关系。专家组认为，根据TBT协定第12.3条进行调查的重点和范围与第2.2条有很大不同，并且认定某项措施与第2.2条一致（或不一致）并不能回答该措施是否与第12.3条不一致的问题。因此，如果专家组认为某一成员通过了一项技术法规，即使该法规的贸易限制大于为实现第2.2条规定的合法目标所做的必要限度，这一结论也并不能证明该成员在制定和实施这一措施时没有考虑到发展中国家的需要。相反，如果专家组发现某一成员通过了一项技术法规，而这项法规对贸易的限制不比实现合法目标所做的必要限度多，这也不能证明该成员在拟订和适用这项措施时考虑到了发展中国家的需要。

2.2 适用第12.3条的“三要素”判定标准

在第12.3条的具体适用上需要从三个要素去分析判断：一是主体资格，即援用该条款的申诉方必须是发展中国家；二是采取技术贸易措施的成员国没有考虑发展中国家特殊的发展、财政和贸易需要；三是作为发展中国家的申诉方的确因特定成员国采取的技术贸易措施而受到影响。 

首先是主体资格的确认。WTO本身并没有关于发展中国家的量化认定标准，主要采取“自我声明”的方式，也就是说成员国可以自我声明以发展中国家的身份加入WTO。显然这种静态的、自我承诺的方式在实践中容易产生分歧，这也是当前新一轮关于发展中国家特殊与差别待遇改革中需要解决的焦点问题之一。专家组在该问题的判断上主要是参照世界银行等其他国际组织关于发展中国家的认定标准。专家组认为，一方面，印度尼西亚声称它是一个发展中国家，另一方面，世界银行将其归类为发展中国家。而且，它作为发展中国家成员的身份在世界贸易中得到了承认，为此，专家组认为印度尼西亚是发展中国家。

其次，专家组分析美国在制定香烟禁令时是否考虑了印度尼西亚特殊的发展、财政和贸易需要。专家组从案件相关证据中发现，印度尼西亚与美国政府主要官员在一系列信函和高级别会议中就禁令的相关问题进行探讨，美国也热切予以回应，表明美国积极考虑了印度尼西亚的关切。当然，这种考虑并不意味着印度尼西亚的关切必然会被采纳。也就是说，虽然美国最终决定把印度尼西亚主要出口的丁香烟规定在禁令中，但并不代表美国未考虑到印度尼西亚特殊的发展、财政和贸易需要。

第三，专家组考察被诉方美国所采取的措施是否对印度尼西亚特殊的发展、财政和贸易需要造成了影响。专家组注意到“特殊的发展、财政和贸易需要”一词的含义并不十分清楚，这句话似乎是故意使之含糊不清。从案件实际情况看，印度尼西亚解释了丁香烟对其经济和人民的重要性：一方面，丁香烟在印度尼西亚已经生产了一个多世纪，多达600万印度尼西亚人直接或间接地受雇于香烟的制造和烟草的种植工作，包括丁香烟在内的烟草业约占印度尼西亚国内生产总值的1.66%，印度尼西亚向美国出口丁香烟已有40多年；另一方面，受美国颁布的禁令影响，美国从印度尼西亚进口丁香烟的产值从2008年的1500万美元，降至禁令实施后2010年的零元。注意到上述事实，专家组认为无论“特殊的发展、财政和贸易需要”一词的确切含义如何，印度尼西亚特殊的发展、财政和贸易需要的确受到了美国禁令的影响。

2.3 关于证明责任问题

在证明责任分配上，专家组沿用了“谁主张谁举证”的一般性证明责任分配模式，^[4]也就是说发展中国家的申诉方需要举证证明被诉成员国在制定技术性贸易措施时没有考虑发展中国家特殊的发展、财政和贸易需要，否则就要承担不利的裁判后果。实际上，两个案件的专家组之所以驳回申诉方提出的被诉成员国未考虑其特殊需要的主张，就是因为其未提供相应证据证明。

     综上，第12.3条是TBT协定下发展中国家可以援引来寻求特殊与差别待遇的为数不多的条款之一。然而，从解决争端的实践看，该条款并未为发展中国家应对发达国家频出的技术法规提供预想的支持。其中，有争端解决程序方面的问题，例如，在举证责任方面，由发展中国家的申诉方来提交证据证明被诉成员国没有考虑申诉方的特殊需要存在诸多困难，对此，采取举证责任倒置的方式似乎更为合理。再如，专家组在判定被诉成员国是否考虑发展中国家的特殊需要时，主要是从形式上加以判定的，考虑到制定技术法规等属于成员国主权范围，专家组难以进行实质性分析，只能依据形式和程序性方面的证据作出判定。但关键还是第12.3条本身存在的问题，该条所设定的义务原本就是一种软约束，成员国制定技术法规时只要考虑了发展中国家的特殊需要即被认定为履行了该义务，即便是争端解决机构认为涉诉技术法规的确给发展中国家特殊需要造成了影响，申诉方也无法依据该条获得救济，而只能退而在TBT协定第2.2条项下寻求支持。所谓举重以明轻，被发展中国家援引用来对抗发达国家的第12.3条已然如此，TBT协定的其他有关发展中国家特殊与差别待遇条款的法律约束力显而易见。总之，目前发展中国家特殊与差别待遇条款大多不具有法律约束力和可执行性，对发展中国家特殊与差别待遇条款进行必要的改革，以更好地维护发展中国家利益成为一种必然。

3  关于特殊与差别待遇条款改革的几点思考

TBT协定特殊与差别待遇包括发展中国家享有遵行义务的过渡期、增加发展中国家的发展机会、提供对发展中国家的技术援助、允许发展中国家采取例外措施等多方面内容，^[5]主要规定在协定第12条各条款中，并且在第10条和第11条中亦有相关规定。但总的看来，大多规定属于避实就虚的“软约束”条款以及“最佳努力”条款，缺乏拘束力，难以援引以保护发展中国家的利益。为此，需要通过规则完善来解决其实践可行性问题，具体需要注意以下几点。

3.1 发展中国家特殊与差别待遇条款的法律规范化

TBT协定的达成是各国利益博弈的结果，尽管其中存在不少漏洞，甚至是故意的模糊之处，但毕竟协定是以法律规则的形式展示出来的，为此，通过推进相关条款的法律规范化来提高实践可操作性是最基本的路径，具体包括两个方面。

第一，推进成员国给予发展中国家特殊与差别待遇“软义务”的硬化。如前文讨论第12.3条所展示的，虽然争端解决机构的专家组认为该条款构成一项义务，但该义务的主动权掌握在制定技术法规的发达国家等成员国手中，发展中国家无法从中获得相应的支持。再如在技术援助方面，按照TBT协定第11.1条和第12.7条的规定，若要成员国为发展中国家在技术法规的制定方面提供帮助，首先需要发展中国家提出申请，然后成员国才考虑向发展中国家提供建议。发展中国家特殊与差别条款采取的这种软义务模式，使得发展中国家在寻求特殊与差别待遇时通常处于被动状态，实践中收效甚微。为此，未来的方向是通过完善程序、建立相应的实施监督机制等多种模式，将相关软义务硬化，以提高其执行力和实施效果。

第二，完善发展中国家的赋权条款，除了规定成员国的义务之外，TBT协定还通过特别赋权的方式来给予发展中国家特殊与差别待遇。例如第12.4条实际上是赋权发展中国家可以不依据相关国际标准而采取某些技术法规、标准或合格评定程序来保护本国的技术、生产方法和工艺。但该赋权条款在适用上存在诸多限制，包括必须以发展中国家存在特殊的技术和社会经济条件为前提；不采用国际标准为依据的，需要证明该国际标准不适合发展中国家发展、财政和贸易需要，等等，这些限制性条款无疑增加了发展中国家对这些条款付诸实践的运用难度。为此，未来需要进一步健全发展中国家的赋权条款，减少限制，简便程序，使之更容易为发展中国家所用。当然，发展中国家也需要强化自身的权利意识，并通过加强对相关条款的实践运用来检验其实施效果，推进其规范化进程。

3.2 以发展中国家能力建设为目标导向

TBT协定以非歧视待遇为基本原则，就发展中国家而言，其在国际贸易中之所以受到发达国家成员国技术法规、标准和合格评定程序等的限制与约束，除了发达国家以维护合法公共政策目标之名，行贸易保护之实外，还在于发展中国家与发达国家在经济社会和技术发展水平方面存在较大差距。为此，在探讨发展中国家特殊与差别待遇制度改革时，不应仅仅局限于在相关规则实施过程中给予发展中国家的特殊考虑，还需要从提升发展中国家能力入手，将发展中国家能力建设作为重要的目标指引。

3.3 强化成员国的合作

除了强化成员国义务之外，还应当加强发达国家与发展中国家的合作，发展中国家相互之间的合作，促进彼此对各自技术水平、政策法治情况的了解，并通过等效互认等方式为发展中国家提供更多的市场进入和灵活采取技术法规、标准和合格评定程序的空间，而这也正是给予发展中国家特殊与差别待遇所要达到的目标所在。一方面，只有补齐发展中国家这一短板，世界贸易的“木桶”才能装进更多经济效益，所以发展中国家要积极融入多边贸易体制，与发达国家友好合作，实现优劣互补，摆脱困境。另一方面，尽管有些发展中国家在国际贸易中有着不俗的表现，但绝大多数发展中国家在与发达国家的国际贸易中仍处于被动地位，所以发展中国家应加强彼此合作，充分利用特殊与差别待遇条款，为自身发展争取更多合理合法的权益。

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海关总署科研项目（2019HK154）资助

第一作者：申进忠（1969-），男，汉族，河北大城县人，博士，副教授，主要从事环境法和国际经济法教学科研工作，E-mail:shenjinzhong@163.com

1. 南开大学法学院  天津  300350  1. Law School of Nankai University, Tianjin  300350

参考文献

[1] Dispute settlement: the disputes[EB/OL].https://www.wto. org/english/tratop_e/dispu_e/dispu_agreements_index_e.htm?id=A22#selected_agreement.

[2] United states - certain country of origin labelling (cool) requirements - final reports of the panel[EB/OL]. https://www.wto.org/english/tratop_e/dispu_e/cases_e/ds386_e.htm.

[3] United states - measures affecting the production and sale of clove cigarettes - report of the panel [EB/OL]. https://www.wto.org/english/tratop_e/dispu_e/cases_e/ds406_e.htm.

[4]崔起凡.论WTO争端解决中的证明责任分配[J].武大国际法评论, 2014, 17(02): 209-236.

[5]漆彤,范睿.WTO改革背景下发展中国家待遇问题[J].武大国际法评论, 2019, 3(01): 93-108.

（文章类别：CPST-C）