贾立甲¹ 李建军² 王 耀³

摘 要 技术法规的认定在国际贸易中有着重要意义，“强制性”作为判定技术法规的关键性要素，其判断方法在学界一直富有争议，而承接相关概念的TBT协定对此规定较为模糊。文章主要围绕墨西哥诉美国金枪鱼案（Ⅱ），进一步提出了影响强制性判断的“市场范围”与“强制执行性”两个条件，并梳理和评价了专家组的判决标准与逻辑，最后结合当下WTO的裁判趋势和中国对外贸易的形势，为我国应对相关问题带来思考与启示。

关键词 TBT协定；技术法规；标准；强制性

 Research on the "Mandatory" Judgment Criterion of Technical Regulations in TBT Agreement

JIA Li-Jia¹  LI Jian-Jun²  WANG Yao³

Abstract The identification of technical regulations is of great significance in international trade. As a key element in determining technical regulations, the judgment method of "mandatory" has always been controversial in academic circles, but it is relatively vague in the TBT agreement which includes the relevant concepts. Focusing on the tuna case of Mexico v. the United States (Ⅱ), the article further puts forward the two conditions of "market scope" and "enforcement" that affect the judgment of "mandatory", then sorts out and evaluates the judgment standard and logic of the panel. Finally, combined with the current trend of WTO judgment and the situation of China's international  trade, it brings thought and enlightenment for our country to deal with the related problems.

 Keywords  TBT agreement; technical regulations; standards; mandatory

近年来，随着全球消费者对安全优质产品的需求与日俱增，加之环境污染问题日益严重，使各国探索环境友好型产品的步伐愈发加快，这一趋势在国际贸易方面的重要体现之一就是各国采用技术法规和标准的数目正在与日俱增。

1  技术法规与标准的差异

技术法规的认定对于国际贸易具有重要意义，技术法规与标准的差异主要源于合规性的要求不同，符合标准是自愿的，而技术法规要求强制遵守。在实践中，如果违反了技术法规的要求，该进口产品将不允许进行销售；如果采用的是标准，那么不合格的产品依然可以进入相应的市场进行销售，但如果消费者更倾向于消费符合本地标准的产品，则其市场占有率可能会受到影响^[1]。在义务承担层面，TBT协定对技术法规规定了更为严苛的义务，相比之下，标准对受管制成员国规定的义务更加宽松且有限。

国际标准化组织（ISO）/国际电工委员会（IEC）与TBT协定均对二者作出了定义，但ISO/IEC指南2对技术法规的界定并未采用完整定义的方式，也并未说明标准的强制性与否，在此项下的标准可以是强制性的，也可以是自愿的，其强制性来源于国内法的规定^[2]。TBT协定对技术法规的定义打破了“板块”系统，进行了更为完整的界定，且该协定明确了标准的自愿性。对比TBT协定项下的技术法规与标准的定义后不难发现，是否具有“强制性”这一特征界定了TBT协定所涵盖的三种类型措施中的两种，即技术法规和标准之间的关键概念区别，但TBT协定并未就“强制性”进一步说明，而是对其采取了较为模糊的处理方式，致使二者的区分在实践中争议不断。

2  案例

WTO典型案例——墨西哥诉美国金枪鱼案（Ⅱ）中相关各方对强制性的判断产生了激烈争论。在东热带太平洋地区（ETP），海豚与金枪鱼的活动总是具有一定的关联性，金枪鱼时常在海豚游动的下方进行活动。墨西哥的捕鱼船队利用其生活习性，通过在海豚周围安置大型围网来捕捞附近的金枪鱼，而这一过程常常会使海豚受伤。因此，美国政府依据《海豚保护消费者信息法》（DPCIA）创设了海豚安全标签制度，在ETP地区通过大型围网捕获的金枪鱼产品无法获得该标签，但在ETP地区之外通过此方式捕获的金枪鱼产品可以获得该标签。该制度下，墨西哥金枪鱼产品将无法获得此标签，尽管该措施并不阻止墨西哥金枪鱼产品进入美国市场，但由于美国消费者更倾向于消费具有“海豚安全”标签的金枪鱼产品，因此墨西哥金枪鱼产品在美国的市场份额受到较大冲击。基于上述事实，墨西哥认为美国的措施违反了TBT协定第2.1、2.2、2.4条的规定。争议双方就争端措施究竟是否属于技术法规展开争论，争论的焦点之一就是争端措施是否具有强制性。专家组经过审理，最终认为争端措施具有强制性，因而认定为技术法规^[3]。

墨西哥诉美国金枪鱼案（Ⅱ）对强制性的判断进行了较为详尽的说理，尽管专家组的论证能够自圆其说，但其结论在学界被广泛争议。即便在该案裁判专家组的内部，也对强制性的判断产生了相左的观点。本文以该案为基础，围绕市场范围校准与强制执行条件这两个因素，探讨强制性要素的判定，进一步梳理、分析裁判专家组的判断逻辑。 

3 “强制性”判断标准争论

3.1 判断“强制性”的前提：正确校准市场范围

市场范围的正确划定是适用技术法规与标准的关键一步，会直接影响到二者的判定，无论是判断消费者偏好还是市场准入，都需要以对应的市场作为前提。

墨西哥诉美国金枪鱼案（Ⅱ）中驳斥专家组少数意见的关键点就在于市场范围的界定。美国指出，即使金枪鱼产品未取得海豚安全标签，也能够在美国进行合法销售，因此其所采取的措施属于自愿标签措施，而此类自愿标签措施不在技术法规的定义范围内。因此，争端措施不具有强制性。少数意见认可了美国的这一说法，他们坚持应当将相关产品能否进入进口国市场作为判定争端措施强制性的前置条件。

不难理解，少数意见中所认定的“市场”指的是广义上的金枪鱼市场，该市场内包括了张贴及未张贴“海豚安全”标签的金枪鱼。但争端措施显然将金枪鱼市场分割成了符合“海豚安全”的金枪鱼市场和不符合“海豚安全”的金枪鱼市场，未张贴“海豚安全”标签的墨西哥金枪鱼无法进入美国的“海豚安全”金枪鱼市场。这一措施使美国的金枪鱼市场被割裂：首先，争端措施区分了特定的金枪鱼产品市场，即张贴有“海豚安全”的金枪鱼市场；其次，在该市场内具有特定潜在的消费需求，即消费者倾向于购买符合“海豚安全”的金枪鱼产品；最后，形成了市场分割的效果，而这种背离市场一体化的消极趋势有可能助推贸易壁垒的形成。如果某一措施产生了割裂市场的实际效果，那么很显然该措施是具有强制性的。

TBT协定并未对销售的“市场”范围进行界定，少数意见在没有法律依据的情况下，断然划定市场范围为整个美国金枪鱼市场，实属唐突。市场的共性蕴含于个性之中，共性是一类事物与另一类事物的区别，而个性是同一类事物中不同个体的区别，在看待争端措施所涵盖的市场范围时，应当抓住市场的“个性”，在同一类市场中对不同产品个体进行比较。本案中，争端措施之所以被认为具有强制性，是因为其限制了金枪鱼产品在“海豚安全”这一产品特征下的市场投放。在这种情况下，海豚安全标签就成了确认金枪鱼产品是“海豚安全”的唯一判断方法，这种排他性判断方法体现了美国政府积极的监管机制^[4]，使得认定争端措施属于技术法规具有了说服力。

3.2 强制执行条件：法律上与事实上的双重强制 

执行力是措施的根本，一项措施除了其本身的特征外，最关键的就在于其执行性。就标签要求而言，需要考虑的不仅是该文件是否规定了使用标签的某些条件，而且要考虑该文件是否以具有执行约束力的方式规定了这些内容。TBT协定中技术法规和标准都包括“标签要求”，故而“标签要求”是否属于技术法规或标准取决于是否必须遵守该要求，即是否具有执行的强制性。

在墨西哥诉美国金枪鱼案（Ⅱ）中, 根据DPCIA，如果金枪鱼是在ETP地区通过定位海豚并使用大型围网进行捕捞的，在美国将被禁止授予“海豚安全”标签或任何类似的术语和符号。即使该类金枪鱼产品符合《国际海豚养护项目协定》（AIDCP）规定的国际标准，也依然禁止使用海豚安全标签。

专家组审查发现，DPCIA第1385(d)(3)条规定“(A)商务部长应根据本法制定一个官方标签，用于将金枪鱼产品标记为海豚安全产品；(B)根据前一项开发的带有海豚安全标签的金枪鱼产品不得带有任何涉及海豚、江豚或海洋哺乳动物的其他标签或标志。”DPCIA还规定，如果违反上述条款将受到民事罚款。在本案中，不符合条文规定的金枪鱼产品无法张贴“海豚安全”这一特定标签，同时禁止张贴其他同类标签，这一强制执行条件意味着该类金枪鱼产品将无法在此类特定标签下进行销售。争端措施体现了对特定标准的遵守，并成为认定金枪鱼产品是“海豚安全”的唯一方式。

从以上分析可以看出，首先，争端措施在美国可以找到明确的法律法规条文依据；其次，对应的法律法规规定了强制执行条件,即需要满足哪些条件才能依法获得“海豚安全”标签，以及违反相关规定将面临何种处罚。这种具有约束力的执行方式，使美国的“海豚安全”标签成为进入特定金枪鱼市场的唯一选择，使争端措施不仅具有法律层面的强制性，同时也具有事实层面的强制性。

3.3 基于裁判标准分析专家组的“强制性”判断逻辑

学界有很多关于本案“强制性”判定的质疑，认为专家组多数意见似乎人为地扩大了强制性措施的含义，有自由裁量权过分扩张之嫌。有不少观点认为，专家组多数意见在很大程度上模糊了技术法规与标准的界限，例如有学者指出，专家组多数意见将争端措施由政府官方发布这一事实与其具有强制性之间建立了强有力的联系，这种解读可能会意味着政府所采取的措施几乎总是会被评价为“技术法规”，这将有违“条约的有效解释”原则^[5]。而专家组少数意见以相关产品能否进入市场为前提来确定强制性，似乎更能够在二者之间划清界限。

专家组多数意见当然并不完美，它没有对市场范围的划定进行完整分析，回避了WTO对技术法规与标准之区别的官方解释“如果进口产品违背了技术法规的要求，将不允许进行销售”，而美国并未禁止墨西哥金枪鱼产品在其市场的销售，这似乎是专家组多数意见的瑕疵之处。同时，专家组少数意见所秉持的观点尽管得到学界的诸多支持，却也存在难以自洽的逻辑漏洞。少数意见认为，应当将相关产品能否进入进口国市场，作为判定争端措施是否具有强制性的前置条件。这一论点看似迎合了WTO对技术法规与标准之区别的官方解释，但这一论点缺乏法律文本的规范与支持，在依据方面言之不详，使市场范围的界定经不起仔细推敲。

3.3.1 措施的来源：政府权力介入的考量

在墨西哥诉美国金枪鱼案（Ⅱ）中，专家组多数意见与少数意见争辩的关键点之一就在于争端措施的实施效果是否与美国的政府行为挂钩。多数意见认为，争端措施由美国联邦政府制定和实施，国内分销商和消费者的自主选择并不影响政府权力介入的事实；而少数意见则认为，政府并不禁止未获得海豚安全标签的墨西哥金枪鱼进口到美国，其市场份额的折损源于美国进口商的自主决定，与政府权力无关。

可以确定的是，无论是多数意见还是少数意见，都承认了政府行为的介入^[6]。多数意见认为争端措施体现了政府权力整体的介入、行使和执行，少数意见认为当政府采取的争端措施达到了使某种产品无法进入进口国的程度时，争端措施才具有了强制性。因此，在政府权力是否介入这一问题上并不存在争议，矛盾的关键在于政府权力介入达到了何种效果，才使争端措施具有强制性。多数意见认为，在审查某一措施是否为技术法规时，除非对该措施进行整体审查，否则无法确定所涉措施的适当法律性质，即应当在个案的基础上对争端措施进行综合考察，采取灵活的审查标准。而少数意见则认为，政府权力需要介入到使相关产品无法进入进口国市场的程度上，才算具备了强制性，这种审查标准更显硬性与固定。相比较而言，虽然多数意见没有给出明确的程度标准，却在一定程度上增加了强制性认定的可能性，这为打击隐蔽性极强的监管保护主义提供了有效途径，而少数意见所持的固化标准则难以应对复杂的贸易环境。扩大认定强制性的可能性并不意味着可以随意认定技术法规，虽然多数意见的审查标准具有一定的模糊性，但正如其所指出的，对争端措施的考量应当在个案基础上具体分析，用整体和综合的眼光来审视措施的完整运行。在这个意义上，对政府权力的介入程度进行灵活弹性的审查，反而更有利于准确判定争端措施的性质，而不致跌入生搬硬套的泥沼。

3.3.2 私人行为者因素不排除“强制性”的认定

随着由政府认可的环境标签制度在发达国家越来越受欢迎，张贴特定标签的产品更加被消费者认定是“可持续的”“公平的”或“道德上可接受的”。这种环境标签制度一直被视为介于传统的命令和控制式监管之间的一种包容性解决方案，从WTO的角度来看，产品禁令的方式过于严格，而根本不进行国内监管则会使得贸易政策中没有足够的空间来容纳社会关切^[7]。在这样一种制度环境下，消费者对特定环境标签的认可度快速增加，群体对特定标签的强烈关切使环境标签所发挥的实际效能越来越大。即使一种环境标签不具备法律上的强制性，但如果此类环境标签对该进口国消费者的选择具有强烈的指引力，从而使自主选择的可能性几乎丧失，那么该类标签也应当被认为在事实上具备了强制性从而成为一种技术法规^[8]。

虽然墨西哥诉美国金枪鱼案（Ⅱ）表面上只涉及美国的公共政策，但这一争端也引发了私人行为者在国际贸易法中扮演的角色问题。少数意见认为，如果一项措施能够同时符合以下两层测试，便可视为在事实上具备了强制性：第一，产品在没有特定标签的情况下，实际上是无法进入市场的；第二，不能进入市场的情况是由成员国的行为所致，而与外在私人因素无关。

假定某项争端措施虽然不具备法律上的强制性，但在事实上产生了强制性，如果此时允许不将该措施认定为技术法规，那么私人行为者的介入就可以轻而易举地成为政府规避法律、制造贸易壁垒的手段^[9]。本案中专家组少数异议意见认为，美国进口商自主决定的行为与政府措施无关，从而不能认定争端措施具有强制性。这种试图将私人行为者的行为与政府行为割裂开来的观点是难以令人信服的，私人监管行为的兴起是贸易壁垒的一个重要表现，而WTO规则规范的是成员国之间的政府行为，私人主体及其选择并不为WTO所管理，这是出于对自由贸易的维护而作出的安排。如使私人因素的介入阻断了强制性的判断，将会放任私人行为者的市场行为，从而为维护公平自由的贸易环境埋下隐患。因此，私人行为者的介入不会阻碍强制性的断定。 

4  结论与启示

理论和实务中的争议，使技术法规与标准的区分成了一个棘手难题，其中强制性要素的判定更是被广泛关注和议论。墨西哥诉美国金枪鱼案（Ⅱ）作为对这一焦点进行深入探讨的典型案例，其专家组内部出现的相左观点，也进一步证实了强制性要素判定的复杂性。

综合裁判结论来看，WTO更加倾向于放松对强制性判断标准的限制，扩充技术法规的认定范畴。这种思路在整体上更应该被肯定，因为随着技术法规解释外延的扩大，将会有更多的成员国措施被纳入TBT协定技术法规的规范范围之内，这无疑将在很大程度上阻止成员国利用国内措施规避法律和制造贸易壁垒。并且基于TBT协定对技术法规所规定的更为严格的义务，这种趋势也将更有利于加强成员国贸易措施的透明度，从而促进自由贸易和公平竞争。在这一意义上，专家组多数意见的认定结论更迎合WTO的目的与宗旨，尤其是对于在国际贸易中处于劣势的发展中国家而言，这种扩大解释的认定思路自然是更有利的。

近年来，国际贸易环境呈现出贸易壁垒日渐显现的特征，非关税贸易壁垒（技术、绿色相关）逐渐成为各国进行贸易保护的主要方式，与传统的关税贸易壁垒不同，非关税贸易壁垒主要通过各国采取更加严格或强制性的技术要求、环保要求等措施，来实现阻碍他国对外贸易、庇护本国产品与经济的目的。总体上来看，欧美、日本等发达国家往往在低碳环保、绿色安全、优质节能等方面有着严格的要求，通过明确的法律条文为此设置了一系列强制标准。中国作为发展中大国，一方面要进一步提高自身审时度势的能力，对国际贸易裁判的风向标保持敏锐度，科学合理地运用WTO项下及相关国际协议所赋予的权利。另一方面应在充分考虑国内外形势的基础上，进一步完善我国的标准与技术法规法律体系，厘清体系内部的各种关系，进一步提高自身产品的标准要求和技术水平。

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海关总署科研项目（2019HK154）资助

第一作者：贾立甲（1996-），女，汉族，河南南阳人，环境与资源保护法学硕士，E-mail：jialijiank@163.com

1.南开大学法学院  天津  300350  2. WTO/SPS国家通报咨询中心  北京  100013 

3. 大连海关  大连  116000

1. Law School of Nankai University, Tianjin  300350  2. WTO/SPS National Notification  Enquiry Center of P.R.C, Beijing  100013

3. Dalian Customs, Dalian  116000

参考文献

[1]关于技术贸易壁垒的技术信息[EB/OL].https://www.wto.org/english/tratop_e/tbt_e/tbt_info_e.htm.

[2] 安佰生.标准化与技术法规.WTO的视角[J].工程建设标准化,2018(01): 70-77.

[3] Panel Report,United States - Measures Concerning the Importation,Marketing and Sale of Tuna and Tuna Products , WT / DS381 / R , adopted 15 September 2011[EB/OL].https://www.wto.org/english/tratop_e/dispu_e/cases_e/ds381_e.htm.

[4] 王震. 美国金枪鱼案中的技术法规问题研究[D].西南政法大学, 2015.

[5] Alessandra Arcuri. Back to the Future: US-Tuna II and the New Environment-Trade Debate[J].EJRR, no.2(2012) : 177-189.

[6] 李冬冬.TBT协定中技术法规和标准“强制性”区分要素&—以美国&—金枪鱼案(Ⅱ)为例[J].中国科技论坛, 2016(09): 142-147.

[7] J. Ankersmit, Laurens  Jessica C. Lawrence. The Future of Environmental Labelling: US - Tuna II and the Scope of the TBT[J]. Legal Issues of Economic Integration 39, no.1 (2012): 127-147.

[8] 陈伊丽. 从《技术性贸易壁垒协定》看WTO对自由贸易与环境保护的协调[D].外交学院, 2018.

[9] 董静然.《TBT协定》中标准与技术法规区分的法律问题研究[J].国际经贸探索, 2017, 33(06): 102-112.

（文章类别：CPST-C）