申进忠¹ 郑 杰¹

摘 要 澳大利亚烟草普通包装案是WTO争端解决机构对技术法规进行必要性检验的典型案例。本文从必要性检验的前提条件、必要性检验判断的两阶段方式以及证明责任配置三个角度，对澳大利亚烟草普通包装案进行评析，并就技术法规必要性检验的思考与启示做了有益探索。

关键词 TBT协定；烟草普通包装措施；技术法规；必要性检验

 Analysis of the  Necessity Test of Technical Regulations under the Framework of WTO/TBT 

SHEN Jin-Zhong¹  ZHENG Jie¹

Abstract The Australian Tobacco Plain Packaging Case is a typical case of the WTO Dispute Settlement Body on testing the necessity of technical regulations. This paper analyzes the case from three aspects, including the prerequisite of necessity test, the two-stage method of necessity test judgment and the allocation of burden of proof, and puts forward some thoughts and ideas on the necessity test of technical regulations.

Keywords TBT Agreement; tobacco plain packaging measures; technical regulations; necessity test

WTO/TBT协定一方面允许各成员国基于合法目标制定技术法规、标准和合格评定程序，另一方面又力求将这些技术措施的贸易影响限制在必要范围之内，从而在维护成员国国家管制主权与推进贸易自由化之间寻求平衡。在WTO涉及TBT协定的争端中，成员国采取的技术措施是否具有必要性成为申诉方挑战一国技术措施合法性最常用的方法之一。在WTO争端解决机构裁判的有关TBT协定争端案例中，无论是墨西哥诉美国金枪鱼Ⅱ案、印度尼西亚诉美国丁香烟案，还是墨西哥等诉美国原产地标识案以及洪都拉斯、多米尼加等国诉澳大利亚烟草普通包装案，申诉方都对相关技术法规的必要性提出了质疑。

在诸多案例的审理过程中，WTO争端解决机构的专家组和上诉机构逐渐建立起比较完善的必要性检验规则，其中，洪都拉斯、多米尼加等国诉澳大利亚烟草普通包装一案是这方面的典型案例。该案起因于2011年澳大利亚通过的《烟草普通包装法》。按照这部法律的规定，自2012年12月1日开始，澳大利亚国内出售的烟草制品全部采用一致的普通包装，并且不得有任何其他商标或标识；健康警示图案要印刷在包装盒的正面和背面，并且所占面积不可低于75%和90%。如果违反《烟草普通包装法》，将被处以110万澳元的罚款。该法的主要目的是改善澳大利亚的公共卫生健康和履行作为《烟草控制框架公约》成员国的相关义务。洪都拉斯、多米尼加、古巴、印度尼西亚先后向WTO争端解决机构提出申诉，认为澳大利亚的措施对贸易的限制超过为实现合法目标所必需的限度。为此，WTO争端解决机构对澳大利亚烟草普通包装措施进行了系统的必要性检验。2018年6月，专家组发布报告裁定申诉方败诉，澳大利亚烟草普通包装措施符合TBT协定中技术法规必要性要求。本文主要依据该案的专家组报告^[1]，对技术法规必要性检验的相关问题作简要分析。

1  TBT协定关于技术法规的必要性要求

TBT协定关于技术法规的必要性要求主要体现在第2.2条与第2.5条的部分内容中，原文如下。

第2.2条：各成员应保证技术法规的制定、采用或实施在目的或效果上均不对国际贸易造成不必要的障碍。为此目的，技术法规对贸易的限制不得超过为实现合法目标所必需的限度，同时考虑合法目标未能实现可能造成的风险。此类合法目标特别包括：国家安全要求；防止欺诈行为；保护人类健康或安全、保护动物或植物的生命或健康及保护环境。在评估此类风险时，应考虑的相关因素特别包括：可获得的科学和技术信息、有关的加工技术或产品的预期最终用途。

第2.5条的部分内容：只要出于第2款明确提及的合法目标之一并依照有关国际标准制定、采用和实施的技术法规，即均应予以作出未对国际贸易造成不必要障碍的可予驳回的推定。

按照上述规定，WTO争端解决机构在进行技术法规的必要性检验时分两步进行：第一步，检验技术法规是否出于合法目标并依照有关国际标准制定、采用和实施；第二步，在无法作出未对国际贸易造成不必要障碍的可予驳回的推定的情况下，按照第2.2条检验是否对国际贸易造成了不必要的障碍。

2  必要性检验涉及的主要问题

2.1 作为必要性检验前提条件的技术法规与合法目标的界定

(1) 关于技术法规的界定。TBT协定附件1对技术法规给出了明确定义。早在欧盟石棉案中，WTO争端解决机构就确立了判断一项措施是否为技术法规的三要素标准：① 措施影响一种或多种给定的产品；② 措施指明允许进入采取措施成员国市场的产品的技术特性；③ 措施需要强制遵守，其中，对于强制性的认定在实践中较为困难。在墨西哥诉美国金枪鱼Ⅱ案中，WTO争端解决机构对强制性的内涵进行了阐释，认为“强制性”一词的通常含义是指具有法律约束力的、非任意性的，只有当争议措施以一种具有法律拘束力或义务性的形式来规制产品特性才具有强制性，并通过争议措施的特点及案情（如是否具有法定性、可执行性和排他性等）来说明措施是否以具有法律拘束力的形式来规制产品特性^[2]。本案（指澳大利亚烟草普通包装案，下同）专家组也采取了这种强制性判定方法，认为该案诉争的措施属于技术法规。

(2) 关于合法目标的界定。本案专家组提出，合法目标的认定应涵盖两个层级：技术法规规定的目标是否是真正目标；特定目标是否合法。这一分析既涉及通过该措施确定成员所追求的目标，也涉及根据第2.2条的含义评估其合法性质。本案中，专家组认定烟草普通包装措施的目标是通过减少接触和使用烟草产品来改善公共卫生，并指出接触和使用烟草会导致疾病和死亡。因此，保护人类健康免受此类风险是TBT协定第2.2条所指的合法目标。

在认定合法目标时，本案争议点集中在“实现目标机制”与“目标”的判断上。澳大利亚认为，烟草普通包装措施的目标是通过降低烟草的吸引力，提高健康警示图的效力，减弱包装误导消费者吸烟的欲望，从而降低吸烟率。而申诉方则认为，这三个方面构成了措施实施的机制，即《烟草普通包装法》所确定目标的实施手段不是TBT协定第2.2条所指的烟草普通包装措施的目标。本案专家组认为，在确定措施的目标是否属于合法目标这一阶段，首要的是根据这些措施的文本、立法历史以及运作等情况来确定这些措施的根本目的，而不受上述“定性”的约束。换言之，是否属于合法目标是由措施的根本目的所决定，与当事双方所争议的“定性”问题无关。

2.2 关于国际标准的检验

TBT协定仅对标准、国际机构或体系进行了定义，而未阐释国际标准的含义。本案专家组认为，要使一项文书在第2.5条第二句中被视为国际标准，必须包含两个要素：构成附件1.2下的标准；是国际标准化机构通过的国际标准。

根据TBT协定附件1.2的定义，本案专家组认为“标准”至少包含以下要素：是一份文件；经公认机构批准；提供规则、指南或特性；专门适用于产品或相关工艺和生产方法；用于通用和重复使用；对这些规则、指南或特征的遵守是非强制性的。上述每个要素都描述了条件的一个具体方面，这些条件加起来使一项文书被定义为TBT协定附件1.2下的标准。本案专家组通过对上述六项要素的分析，最终认为澳大利亚采取的措施不属于附件1.2所定义的标准，因此，无需进一步评估它们是否具有国际性质，即是否是国际标准化机构通过的国际标准。此外，值得注意的是，本案专家组明确了TBT协定第2.4条中所指的国际标准与第2.5条中所指的国际标准之间的差异：后者只涵盖已经存在的相关国际标准，而前者的范围更广，不仅涵盖已经存在的相关国际标准，而且涵盖了即将完成的国际标准。

2.3 关于是否对国际贸易造成不必要障碍的检验

检验是否对国际贸易造成不必要的障碍需要考虑以下因素：措施对所涉合法目标的贡献程度；措施的贸易限制性；所涉风险的性质和因该成员未实现通过该措施所追求的目标而产生后果的严重性。在绝大多数情况下，还需要运用比较分析法，对受到挑战的措施与可能的替代措施进行比较。比较的目的在于，考虑提出的替代措施与受挑战的措施相比是否具有更少的贸易限制，是否对合法目标具有相当的贡献度，并考虑合法目标未能实现所带来的风险，以及替代措施是否可合理获得。

(1) 关于措施对所涉合法目标的贡献程度。措施对目标的贡献就是该项措施必须实现其特定目标。贡献程度越大，意味着该措施被定义为必要的可能性越大。本案专家组通过对与烟草普通包装措施的设计、结构和预期操作有关证据的审查，最终认为澳大利亚通过烟草普通包装措施减少了烟草产品的吸引力，提高了消费者对风险的认识，降低了烟草包装的误导性，并最终影响了相关吸烟行为。

(2) 关于贸易限制性。本案专家组认为，技术法规对国际贸易具有限制性影响时，即为TBT协定第2.2条所指的贸易限制性的技术法规。同时，技术法规的贸易限制性不必仅根据该措施对所有WTO成员之间贸易的影响来评估，在考虑技术法规是否对贸易有限制作用时，可以考虑进口增加和进口减少对其他成员贸易的影响。  

     (3) 关于合法目标未实现可能引起的风险。TBT协定第2.2条没有规定评估未实现目标将产生的风险的具体方法，只是指出在评估此类风险时，需要考虑的相关因素是可获得的科学和技术信息、有关的加工技术或产品的预期最终用途，这些相关因素为风险评估提供了参考。

在评估风险性质时，本案申诉方指出应考虑将替代措施与受挑战措施减少吸烟的可能性进行比较。但本案专家组认为，要确定未实现目标将产生的风险性质，不需要对替代措施或争议措施进行比较，或考虑它们对目标的贡献程度。这个问题并不取决于替代措施或争议措施在多大程度上实现了目标，反之，只要目标不变，与未实现目标有关的风险性质也是不变的，且与解决这些风险的工具无关。

在评估未实现目标将产生的后果的严重性时，本案专家组指出，未能实现目标的风险是由于烟草产品的使用和接触不会减少，进而公众健康不会改善，因此，未能实现这一目标的后果是导致公共卫生问题，这具有一定的严重性。在欧盟石棉案中，上诉机构认为，通过消除或减少石棉纤维造成的众所周知的威胁生命的健康风险来保护人类生命和健康是一种至高无上的价值。这两个案例都将人类生命健康视为是高于一切的，并且从这两个案例的专家组、上诉机构的裁决倾向可以看出，当未实现目标将产生的风险越大时，受挑战措施被认定为必要性的可能就越大。也就是说，成员国如果为了实现诸如人类生命健康等重要目标所采取的技术措施，即使措施对贸易限制较为严格，但对自由贸易与未实现目标所产生的后果严重性进行权衡之后，一般也不会被认定为违反WTO的相关规定。

(4)关于替代措施的比较。某项措施是否具有必要性，还会受到替代措施的影响，即要在不同手段之间进行比较选择。本案专家组认为，如果与受挑战措施相比，替代措施对贸易的限制更小，而且对受挑战措施所追求的目标作出同等贡献，并且替代措施对成员国而言是合理可用的，那么就可以证明受挑战措施对贸易的限制超过了必要程度。

在将受挑战措施与替代措施进行比较时，要评估这些措施对合法目标的贡献程度，看其是否具有等价性。本案专家组认为，等价性并不意味着替代措施实现的贡献程度与受挑战措施所达到的贡献程度完全相同，反之，替代措施可能以不同于受挑战措施的方式实现同等程度的贡献。

此外，本案中双方争议点主要是确定什么是真正的替代措施。申诉方提出了四项替代措施：提高最低法定购买年龄、提高烟草制品税、反对吸烟的社会宣传活动和预审查制度。澳大利亚认为，申诉方提出的替代措施要么是澳大利亚已经实施措施的复制品，要么是最低法定购买年龄的变体，不属于真正的替代措施。而申诉方则认为，对现有措施的某些修改仍然可以作为替代措施。例如，洪都拉斯认为有效替代措施的范围不仅包括新措施，还包括增加或改进现有措施的措施；多米尼加称如果拟议措施的实质效果不同于现有措施，包括对相关目标的贡献程度，则该措施是一种替代措施。替代措施可能包括现有措施的许多特点，但具有更严格的监管内容，一项合理可用的替代措施可能是现有措施的改进版本。本案专家组最终认同申诉方的观点，认为拟议的措施是现有措施的变体，可能构成有效的替代方案。

2.4 关于证明责任的配置

在WTO协定中对于举证责任并没有明确规定，但在WTO争端解决的实践中却逐渐形成了争端解决的举证责任规则。WTO证明责任分配规则可归纳为被诉方违反WTO规则证明责任由申诉方承担，例外或肯定性抗辩的证明责任由被诉方承担^[3]。但是与证明责任分配的相关问题通过此规则并不能完全得到解决，因此，WTO争端解决机构在实践中逐渐确立了“主张事实的一方应提供证明”的规则，以此对上述规则进行补充，从而达到公平合理的证明责任分配结果。

本案专家组提出，申诉方需提交表面证据，证明其建议的替代措施是合理可行的，但申诉方无需提供详细资料说明应诉方实际上将如何实施拟议的替代措施，或对实施该措施所需费用做出准确全面的估计。反之，一旦申诉方确定初步证据表明被应诉方可以合理使用拟议的替代措施，则被申诉方应提出具体证据，表明相关费用是高昂的、令人难以接受的，或者技术上存在较大困难，以致实施这种替代措施将给有关成员带来不适当的负担。从本案专家组的意见中可以看出，这是对“主张事实的一方应提供证明”规则的继续沿用。

3  关于技术法规必要性检验的思考与启示

(1)深化对TBT协定下技术法规功能与作用的认识，不能一味采取“唯贸易保护论”的方式，将发达国家成员国采取的技术法规都简单地视为是披着合法目的外衣而行贸易保护之实。实际上，各国出于维护国家安全、防止欺诈、保护人类健康、动植物生命健康以及保护环境等公共政策的需要，采取了大量的技术法规，这些技术法规可能会对国际贸易产生影响，而TBT协定仅要求这些措施不对国家贸易造成不必要的障碍即可。WTO争端解决机构对技术法规的必要性检验，为我们按照TBT协定要求制定、采用和实施技术法规提供了重要的参照和指引。

(2)发展中国家对于发达国家制定的技术法规一旦发现其存在必要性的问题，有必要积极通过争端解决机制来维护自身权利。尽管各国学界和实务层面对TBT协定规定得过于原则多有指责，认为TBT协定对各国技术法规制定、采用和实施缺乏应有的拘束力。但不可否认，基于TBT协定所构建的机制仍是各国寻求解决有关技术性贸易措施纷争最主要的国际平台。另外，从实践来看，发展中国家在这方面并非全然没有机会，美国原产地标识案中美国的相关措施就没有通过必要性检验，进而通过WTO争端解决机制迫使美国对相关措施进行修改。这表明技术法规的必要性检验具有重要的实践意义，特别是在技术法规方面，处于劣势的发展中国家应该积极通过WTO争端解决机制来主张自己的权利。

(3)强化发展中国家的能力建设。技术法规的必要性检验程序复杂，需要申诉方和应诉方提供大量的事实、技术和研究资料来证明自己的观点。为此，需要强化能力建设，健全技术法规的制定、采用和实施规则与程序，同时研究WTO争端解决机构裁判思路和要求，提高争端解决的应对能力。

(4)继续对现存的法律、法规和政策进行合规审查，对不符合WTO规则的法律法规应及时审查清理。从WTO以往的争端案例来看，我国也存在因被WTO争端解决机构裁定违反WTO规则而被迫修改法律法规和政策的先例。例如，在中美集成电路案中，我国被迫取消对国产集成电路产品的增值税退税政策；在中美风能设备案中，我国停止对使用国产零部件的国内风力发电制造企业予以财政补助。因此，在立法工作中需要注意合规性审查，并且可将WTO规则纳入合法性评判标准中，防止出现违反WTO规则的情况，从而避免引起不必要的争端^[4]。

4  结语

本文以澳大利亚烟草普通包装案的专家组报告为基础，对WTO/TBT协定框架下技术法规的必要性检验问题进行了探析，以求加深对相关规则的理解和运用，为我国运用WTO争端解决机制主张自己权利提供参考。此外，我国相关机构应继续深化研究WTO争端解决机构的裁判思路，并以WTO规则为依据，完善我国相关政策法规，尽可能从源头上避免不必要的国际贸易争端。

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基金项目：海关总署科研项目（2019HK154）

第一作者：申进忠（1969-），男，汉族，河北省大城县人，博士，副教授，主要从事环境法和国际经济法教学科研工作，E-mail：shenjinzhong@163.com

1.南开大学法学院  天津  300350

1. Law School of Nankai University, Tianjin  300350

参考文献

[1] Australia-Certain measures concerning trademarks, geographical indications and other plain packaging requirements applicable to tobacco products and packaging reports of the panels [EB/OL].https://www.wto.org /english/tratop_e/dispu_e/cases_e/ds435_e.htm.

[2] 李冬冬.TBT协定中技术法规和标准“强制性”区分要素——以美国&—金枪鱼案(Ⅱ)为例[J].中国科技论坛, 2016(09): 142-147.

[3] 佟连发 .WTO争端解决机制的证明责任分配规则研究[J]. 政法论丛, 2014(05): 104-112.

[4] 胡加祥, 彭德雷. TBT视角下澳大利亚《香烟简明包装法》的法律争议与分析[J].比较法研究, 2013(03): 72-82.

（文章类别：CPST-C）