陈 辉¹

摘 要 珍贵动物及其制品因其特殊性，在定罪量刑、属性认定、价值鉴定等方面存在诸多争议。应当准确把握、能动理解立法原意，完善鉴定的程序、方法，严厉打击该类犯罪。

关键词 珍贵动物及制品；争议；立法原意；鉴定；控制打击

 Research on the Application of Laws in Crime of Smuggling Rare Animal and its Products

CHEN Hui¹

Abstract Due to their particularities, rare animal and its products have many controversies in terms of conviction and sentencing, attribute determination, and value appraisal. Accurately grasping and actively understanding the original intent of the legislation, as well as perfecting the procedures and methods of appraisal,Strictly control and crack down on such crimes.

Keywords rare animal and its products; controversies; the originalintentof legislation; appraisal;control and crack down

目前，国际社会对珍贵动物的保护力度在不断加大，禁绝珍贵动物及其制品贸易的法律管制措施不断趋于严厉。欧洲部分国家已经出现因禁止交易，而低价抛售象牙制品、鹿角、珍贵动物标本等现象^[1]。

但与此相对的是，国内对于珍贵动物及其制品的消费观念尚未有大的转变，旺盛的消费力和消费欲望并未减退。国内不法分子反而因国际社会逐渐禁绝珍贵动物贸易，获得充足且廉价的货源，导致此类走私案件数量呈现上升趋势。

为了遏制珍贵动物及其制品的走私发展势头，本文着眼探究珍贵动物及其制品走私犯罪的法律适用问题，服务缉私工作实际。

1  走私珍贵动物、珍贵动物制品罪的内涵

按照《刑法》及《最高人民法院、最高人民检察院关于办理走私刑事案件适用法律若干问题的解释》（以下简称《解释》）的相关规定，珍贵动物及其制品属于国家进出口环节禁限类管理对象，其范围包括列入《国家重点保护野生动物名录》的国家一二级保护野生动物，《濒危野生动植物种国际贸易公约》附录I、附录II中的野生动物，以及驯养繁殖的上述动物。

作为一个选择性罪名，该罪名的侵害对象分为两类：珍贵动物和动物制品。两者之间的区别，相关法律法规并没有明确，但是参照《陆生野生动物保护实施条例》《农业部关于野生动物案件中水生野生动物及其产品价值有关问题的通知》等行政法规及部分规章，分别对这两个概念的阐释来看。“动物”应是指活体动物，而标本、动物尸体、动物产品等非活体动物都应归入“动物制品”范围^[4]。

2  珍贵动物制品的价值认定争议较大

珍贵动物可以对照《解释》附表（一）、附表（二），以数量确定量刑情节的轻重；而珍贵动物制品则是以价值为量刑依据。具体而言，先由鉴定机构做动物属性鉴定，再按照动物资源保护费核定该种动物的整体价值，最后以动物制品的特殊价值、所属部位，分别参照动物整体价值予以折算。

因此在司法实践中，珍贵动物一般以数量确定量刑情节，因此争议不大。争论的焦点集中在“珍贵动物制品”的价值认定上。

2.1 整根象牙价值认定标准不合理

为有效打击特定珍贵动物犯罪、保护濒临灭绝的珍贵动物，国家林业局对象牙及其制品的价值单列了特殊规定，《国家林业局关于发布破坏野生动物资源刑事案中涉及走私的象牙及其制品价值标准的通知》（2001年）：(1)未经加工的象牙，由整根象牙雕刻而成的象牙制品，数根或数段象牙制品总和可以认定来源于同一根象牙的，此三种情况均视为一根完整象牙，法定价值为每根25万元人民币；(2)象牙块或象牙制品，如果无法明确是由同一根象牙切割或者雕刻而成的，则只能按照其重量来核定价值，折算比例每千克41667元人民币。

但上述规定在司法实践中存在诸多争议，部分观点认为价值标准过高，大量案件反映我国赴外人员在当地公开市场上仅以低廉的价格购买象牙制品，在入境过程中被查获，最终被鉴定为整根象牙，作价高达25万元，按照量刑规定，依法应当被判处5年以上10年以下有期徒刑。无论是对象牙制品价格的认定，还是判处的刑期，都是当事人未曾预料且无法接受的。另外，实践中查获的整根未经加工象牙，有的象牙仅有2公斤左右，有的单根即超过了40公斤，同样被认定为“一根”象牙。侦查机关认为，走私对象实际价值差距巨大，却以相同标准（每根25万元）核定价值，罪责刑不相适应。客观情况不同，但鉴定机构均机械理解条文含义，一律按照“整根”标准出具价值鉴定意见，造成部分案件案值畸高或畸低。

因此，对于整根象牙的认定，已经逐渐成为近年来走私珍贵动物制品案件控辩交锋的焦点。面对潜在的应诉风险， 2017年12月15日，当时的国家林业局制定并施行《野生动物及其制品价值评估方法》，对于珍贵动物制品的价值认定作了特别规定，“第五条 野生动物制品的价值，由核算其价值的执法机关或者评估机构根据实际情况予以核算，但不能超过该种野生动物的整体价值”。

表1  走私珍贵动物、珍贵动物制品罪量刑标准

Table 1  Criminal cases of smuggling rare animal and its products.

Sentencing standard

受此影响，大量国内野生动物鉴定的官方机构，以最新文件规定为由，仅对送检象牙制品作属性认定（对于其他珍贵动物及制品亦仅作属性认定），转而建议由执法机关或其他价格评估机构自行核算价值；目前华南动物物种环境损害司法鉴定中心仍会在鉴定意见中注明象牙制品的最终核算价值，但该鉴定机构认为，象牙根部已经打磨或者切割，均不能认定为整根象牙，应就低认定，以41667元/千克折算上述象牙制品的价值。鉴定机构的这一做法又走向了另一个极端，导致大量案件案值大幅缩水。

2.2 部分动物制品价值认定的依据不足

按照相关的法律规定，珍贵动物的整体价值应当参照该种动物资源保护费及所属国家一二级保护动物类别，予以核算。而动物制品的价值则以是否具备特殊价值，以及所属部位的重要性，再参照动物整体价值按一定比例折算。

但是，珍贵动物制品的价值，现因官方鉴定机构不愿出具鉴定意见，目前在实践中，执法机关只能根据实际情况，参照相关的法律规定自行核算；或者委托评估机构出具估价意见。

按照《关于在野生动物案件中如何确定国家重点保护野生动物及其产品价值标准的通知》，“二、国家重点保护陆生野生动物具有特殊利用价值或者导致野生动物死亡的主要部分，其价值标准按照该种动物价值标准的80%以折算;其他部分，其价值标准按照该种动物价值标准的20%予以折算。”

以鹿角为例，情况就很复杂。如果认为鹿角具备珍贵药用或观赏价值，则属于特殊利用价值部分；部分鹿角制品附带着头盖骨，按照生理结构推测，应属于导致野生动物死亡的主要部分，这两类的鹿角制品以总价值的80%折算；但是部分鹿种的鹿角周期性脱落，属于可再生组织，这样的话，则鹿本身的价值应当更高，鹿角按标准只能认定其他部分，应按照20%折算。一根鹿角算20%，还是一对鹿角算20%，这又是一个新的争议。即使是按照低比例折算也存在争议，如果是可再生的组织，理论上按照市场价格计算更为合理。

2.3 非纯象牙、犀牛角的重量测定无法可依

目前的法律规定中，以重量计算价值的珍贵动物制品，仅限象牙与犀牛角两类，象牙不计“整根”价值，则单价每千克41667元；犀牛角及制品为每千克25万元。

上述价值测定方式是以纯象牙、纯犀牛角为对象，但是非纯牙角制品的重量测定争议较大，例如查获的象牙原牙中空位置多发现有松木、纸张等防破损材料填充，再以石膏等物封闭缺口；犀牛角、象牙制品摆件经过精琢后，往往添加底座，以供观赏；纷繁复杂的人物雕像，因其造型需要与其他材料相互镶嵌；部分精妙的象牙雕刻甚至采用上色工艺，颜色丰富。

艺术加工原本使得牙角制品价值更加高昂，但案件中却成为争议的焦点，托盘、填充物、添加物等不属于象牙材质，应予去除。部分辩护人甚至提出，上色象牙雕件的颜色涂层也应予以扣减^[2]。争辩的理由是客观的，但是除去托盘可以手工拔出外，其余物件往往因技艺精巧，浑然天成，难以分解。直接予以破拆，或可以解决一部分问题，但是也面临损坏文物或工艺品的窘况。

但是实践中，执法机关若对非纯牙角制品进行分拆，更容易引来执法风险。因鉴定机构目前对牙角制品只进行材质检验，并不区分非纯部分材质、重量情况。而执法机关往往是鉴定之后，才对相关牙角制品进行分解称重。辩护人因此大作文章，多以鉴定意见不明确，或者鉴定对象经拆解，与鉴定意见对象事实上已经不存在一一对应关系为由，或要求重新鉴定，或要求认定检材受到“污染”，申请非法证据排除等抗辩理由。

2.4 价值鉴定应遵循立法本意、客观中立

2.4.1 整根象牙的认定

象牙属于大象上门牙的延伸，因生理结构特点，其根部深埋在眼窝之下，象牙全长近三分之一长在头骨里。为了得到尽可能完整的象牙，盗猎者往往需要用锯子或者砍刀把大象半个脑袋削下来。即使获取的象牙仅缺少部分根部，但取牙造成的伤势，已足以导致大象死亡。相关法律法规设定整根象牙价值为25万元人民币，本意即以重刑保护大象这一珍贵物种。鉴定机构评定是否属于整根象牙时，标准应当符合立法原意，即该根象牙被截取后，大象是否还有存活的可能性，而不应当机械考量象牙是否具备生理上的完整性。

2.4.2 价值鉴定应引入专家意见

涉案货物的价值是最终定罪量刑的依据，在专业鉴定机构不对涉案动物制品价值予以核定的情况下，由办案部门或价格评估机构自行核算，专业知识不足是现实困难，结果是否客观中立是执法风险。

即使从低认定也并不能解决所有问题，部分案件从低认定之后，如果正处于量刑档次的交界点，仍会引起诉讼争议，不利于后续案件的司法进程。

因此，在没有价值鉴定意见的情况下，为保证价值鉴定的客观公正，有必要委托相关专家对价值鉴定提出意见，用以辅助判断案件事实。

2.4.3 鉴定机构应当改革

在珍贵动物及制品走私案件中，司法机关高度依赖鉴定机构出具的鉴定意见，在这类案件中，鉴定意见是事实上的“证据之王”，因此，价值鉴定也成为争议的焦点。鉴定机构不应“闭门造车”，鉴定应透明化，鉴定方法、程序及手段应予公布，必要时邀请当事人、律师或聘请专家对鉴定过程进行见证，使鉴定意见能够被诉讼各方所接受，并经得起考验^[3]。

司法机关作为行政单位，在专业性较强的价值鉴定方面确属外行，不宜“自侦自鉴”、亲自下场核算珍贵动物价值。建议原国家林业局在《野生动物及其制品价值评估方法》基础上，进一步研究修订，完善相关法律法规。例如对于部分具备设施完善，专业人员齐备的社会专门机构，可以考虑依法授予其价值鉴定资格。另外，部分价值鉴定依据的法规太久远，已不适应现今复杂的案件情况，应当及时调整，并对某些特殊情况赋予专业机构自行根据实际作出结论的授权。

3  动物制品具有多重属性，影响定罪量刑 

部分案件中珍贵动物制品年代久远，部分甚至是文物。而《濒危野生动植物种国际贸易公约》（1975年7月1日生效）旨在保护珍贵野生动物，使其免遭因贸易而导致的灭绝，中国是最早公约加入国之一。如果动物制品年代久远，远在《公约》订立之前就已经形成，走私行为并不会造成现有珍贵动物死亡或灭绝，本罪的犯罪对象理应排除这类动物制品。

如果走私进境的珍贵动物制品同时又具有文物属性时，情况将更为复杂。

走私珍贵动物制品罪与走私文物罪的主要区别是犯罪对象不同，走私珍贵动物制品罪的犯罪对象是珍贵动物制品，而走私文物罪的犯罪对象是国家禁止出口的一、二、三级文物，即珍贵文物。

需要注意的是，走私珍贵动物制品罪中的走私行为既包括走私进境，也包括走私出境，而走私文物罪仅限于出境，即文物进境并不违法（需要申领濒危物种进口许可证，并缴纳一定的税款）。

一般而言，两类犯罪对象的界限清晰，不容易混淆。但是，象牙、犀牛角、河马牙等珍贵动物制品经过精雕细琢且流传至今，文化和历史赋予其文物价值。这类珍贵动物制品，其文物属性已经远超过作为珍贵动物制品的价值，因此应首先将其视为文物。走私这类动物制品不宜认定构成本罪。

退一步讲，即使认为文物、动物制品的两种属性同等重要。司法实践中当事人走私该类动物制品后，大多属于自身把玩收藏，很少是为了转卖以非法牟利。当事人虽然客观上未申领许可证件，存在逃避海关监管的违法行为，但是事实上却促成了文物回流国内，社会危害性较小。

建议最高人民法院、最高人民检察院调研这类犯罪的具体情况，考虑其主观恶性、社会危害性，以及文物回流的社会积极效益，及时出具相应的司法解释，对该类案件不作为犯罪处理，或者综合评价为情节轻微，与一般走私珍贵动物制品犯罪有所区别，量刑上要给予大幅从宽处理。

4  涉案物品仅是含有珍贵动物制品成分，走私主观故意难以甄别

走私珍贵动物、珍贵动物制品犯罪具有隐蔽性特征，查获案件中往往发现犯罪分子大多采取了藏匿、伪报、伪装等反侦查措施，一旦被海关查获即矢口否认，存在走私故意行为，或声称不了解海关的相关法规，或辩解不知内藏珍贵动物及制品。例如在生活实践中，有一种物品具有代表性——古钢琴，其钢琴中含有象牙成分。但象牙琴键仅占钢琴极小一部分，只是象牙薄切片粘贴在木键上，而且从查证情况看，整台钢琴的价值也确属平常。其他类似情况，如出入境随身佩戴祖传牙角纪念物，或国外市场上购买的含有动物制品材质的配饰等等。

在无直接证据证明的情况下，当事人是否有走私珍贵动物制品的主观故意，或者其仅是未申报或不如实申报，故意逃税是否能延展或概括到走私珍贵动物制品，实践中存在一定的争议。

建议海关缉私部门对该类货物、物品加强社会宣传，提高出入境旅客风险意识；对于相关的贸易双方，细化如实申报义务，减少进出口环节中的模糊地带。在保护合法行为的同时，从反面凸显，故意藏匿、隐瞒珍贵动物制品走私犯罪嫌疑人的走私主观故意性。

5  结论

2018年1月1日，我国全面禁止象牙贸易，国家对于珍贵动物保护立法逐年严格。2020年2月24日，全国人大决定全面禁止非法野生动物交易。目前，由于巨大的利益驱动，珍贵动物及制品的走私活动仍十分猖獗。因受新冠疫情的影响，国内公众及国际社会对于严厉打击非法野生动物交易均十分关切。海关缉私部门作为把守国门的利剑，对于来自国境外的走私珍贵动物及制品，要体现责任担当，应进一步加强法律研究，并与检法机关、国家林业部门、鉴定机构及时沟通，协同合作，最大限度地打击珍贵动物及制品走私犯罪，保障人民生命安全，以促进人与自然和谐相处。

【该文经CNKI学术不端文献检测系统检测，总文字复制比为8.6%。】

参考文献

[1]冶熔.阿拉山口口岸走私珍贵动物及制品案件特点与对策[J].新疆警官高等专科学校学报, 2003(04): 17-19.

[2]文卓理.王震.张伟.孟淼.象牙走私国际形势分析与对策研究[J].野生动物学报, 2016(02): 151-156.

[3]李莹.魏克强.公安机关鉴定体制改革研究[J].中国公共安全（学术版）, 2019(04): 121-124.

[4]曹坚.樊彦敏.走私珍贵动物及其制品犯罪案件司法实践问题研究[J].政治与法律, 2012(07): 64-71.

(文章类别：CPST-A)